Sentencia Social Nº 225/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTINUEVE DE JULIO de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DOÑA ANA ARANZABAL GUISASOLA, en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Virginia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la demandada Mutua Universal a abonarle prestación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes con efectos del 14 de julio de 2009 y hasta el 25 de septiembre de 2009 conforme a la Base Reguladora con la que venía abonándosele en régimen general que asciende a 545,30 euros y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la declaración que se dicte.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda sobre subsidio de incapacidad temporal deducida por Dña. Virginia frente a Mutua Universal Mugenat, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo revocar y revoco el acuerdo de la Mutua Universal codemandada por el que extingue el derecho a percibir subsidio de incapacidad temporal de la demandante con efectos del 14 de julio de 2009, que se deja sin efecto, declarando en su lugar que la actora tiene derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común devengado en el periodo de 14 de julio de 2009 hasta el alta médica de 25 de septiembre de 2009, conforme a la base reguladora mensual de 545,30 euros (s.e.u.o.), y debo condenar y condeno a la Mutua Universal Mugenat codemandada a estar y pasar por la anterior declaración y abonar a la actora el subsidio de incapacidad temporal en los términos señalados, y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración.

'CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dña. Virginia viene prestando sus servicios profesionales como limpiadora por cuenta de la empresa Gimnasios y Balnearios Urbanos SL, que tiene concertada la cobertura de los procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad común con la mutua codemandada Universal Mugenat.- SEGUNDO.- La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 19 de mayo de 2009, por presentar una hernia discal cervical, y ha sido dada de alta médica con fecha 25 de septiembre de 2009.- TERCERO.- Dado que la actora no percibía subsidio de incapacidad temporal desde julio de 2009 acudió a la mutua codemandada el 14 de agosto de 2009, momento en que se le hizo entrega de una carta comunicándole la extinción de la prestación con efectos del 14 de julio de 2009 y por la incomparecencia del reconocimiento médico de '12-01-2009'.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por acuerdo de la Mutua Universal de 7 de septiembre de 2009.- CUARTO.- Los servicios médicos de la Mutua Universal remitieron al domicilio de la actora una comunicación en la que se le citaba para reconocimiento médico el 30 de junio de 2009, con fecha la comunicación de 19 de junio de 2009, la cual no llegó a ser notificada a la actora, estando ausente de reparto y caducada en lista de correos, es devuelta a la empresa la carta el 10 de julio de 2009.- La mutua codemandada vuelve a remitir otra citación para el 14 de julio de 2009, para el reconocimiento médico, remitiendo carta certificada con acuse de recibo al domicilio de la actora, que también resulta devuelta por estar ausente en hora de reparto y quedar caducada en la lista de correo.- QUINTO.- La base reguladora del subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común es de 18,18 euros al día (s.e.u.o; 541,30 euros al mes : 30 días).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Mutua demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo , amparado en el artículo 191 .c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que analiza el artículo 131. 1 de la Ley General de la Seguridad Social en su Sentencia de 29 de Septiembre de 2009 .

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia con estimación de la demanda revoca el acuerdo de la Mutua Universal por la que extingue el derecho a percibir subsidio de incapacidad temporal de la demandante con efectos del 14 de julio de 2009, dejándolo sin efecto, y declara en su lugar que la actora tiene derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común devengado en el período de 14 de julio de 2009 hasta el alta médica de 25 de septiembre de 2009, conforme a la base reguladora mensual de 545,30 € condenando a la Mutua a estar y pasar por esa declaración y abonarle el subsidio de incapacidad temporal y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

Frente a dicha sentencia se alza en esta sede de Suplicación la representación Letrada de la Mutua Universal-Mugenat, mediante la alegación de un primer motivo de revisión fáctica, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , con la finalidad de dar nueva redacción al hecho probado Cuarto con la siguiente redacción alternativa: 'Los Servicios médicos de la Mutua Universal remitieron al domicilio de la actora comunicación en la que se citaba para reconocimiento médico el 30 de junio de 2009, con fecha la comunicación de 19 de junio. El personal de correos acude al domicilio de la actora en dos ocasiones para hacer efectiva la comunicación de la misma, concretamente el 23 de junio a las 30:45 horas y el 24 de junio de las 12 horas. En estas dos ocasiones la trabajadora se encontraba ausente en su domicilio, por lo que le es dejado un aviso para que proceda a retirar la notificación a la oficina de correos, hecho que no es llevado a cabo por la parte actora.- Al no haber sido efectiva esta primera notificación, la Mutua Universa, remite una segunda comunicación en la que se citaba a la trabajadora para reconocimiento médico el 14 de julio, al igual que en la primera citación el personal de correos acude al domicilio de la actora en dos ocasiones, el 10 de julio a las 18:32 y el 11 de julio a las 10:50 horas. También en estas dos ocasiones la trabajadora se encontraba ausente en su domicilio por lo que se le deja un aviso para que proceda a retirar la comunicación, hecho que no es llevado a cabo tampoco en esta segunda ocasión.'

Poco difiere la pretendida revisión ofrecida por el recurrente a la estampada por el Juzgador de instancia, en donde se viene a relatar que los servicios médicos de la Mutua remitieron al domicilio de la demandante una comunicación para ser citada a reconocimiento médico el 30 de junio de 2009, notificación que resultó infructuosa por estar la destinataria ausente en el reparto y, caducada la carta en lista de correos, es devuelta a la Mutua el 10 de julio de 2009. Nuevamente se le remite otra citación para el 14 de julio, -con carta certificada con acuse de recibo-, para reconocimiento médico, que también resultó devuelta por estar ausente en hora de reparto y quedar caducada en la lista de correos.

Motivo que no puede prosperar y ello porque tanto la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, han venido declarando que para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 LPL ); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida, sin que en el presente caso, la adición pretendida por el recurrente posea la trascendencia necesaria para alterar el sentido del fallo.

SEGUNDO: La censura jurídica, amparada correctamente en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que analiza el artículo 131. 1 de la Ley General de la Seguridad Social en su Sentencia de 29 de Septiembre de 2009 .

Dispone el artículo 131.1 bis de la Ley General de la Seguridad Social que 'El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento'.

La dinámica de la Incapacidad Temporal está directamente condicionada por el hecho de que se trata de una situación o contingencia necesaria y conceptualmente limitada en el tiempo.

En la normativa que constituye el antecedente inmediato de la actual regulación de la materia relativa a la protección de la Incapacidad Temporal aparecían reunidos en un mismo precepto los aspectos que tienen que ver con la dinámica de la prestación económica, esto es, en los términos en que se habría de producir el nacimiento, mantenimiento y la extinción del derecho al subsidio (art.229 LGSS 1966 y su homólogo del TRLGSS 1974 ).Aspectos del régimen jurídico de esta contingencia que, de nuevo, se mantienen en esencia en las reglas contenidas en el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, si bien desglosados en los artículos 131 y 313 bis actuales.

En los supuestos de IT derivada de enfermedad común o accidente no laboral la percepción del subsidio que está a cargo de la Seguridad Social no se inicia hasta el decimosexto día a contar desde la fecha de la baja, estando a cargo del empresario su abono desde el cuarto día hasta el decimoquinto, ambos inclusive. Abono que implica responsabilidad directa y no susceptible de aseguramiento para la empresa, desde que así lo decidiese el legislador en la Ley 28/1992, de 24 de noviembre, de Medidas Presupuestarias Urgentes . La constitucionalidad de esta decisión de atribuir a un sujeto privado la responsabilidad por el pago de una parte de una prestación de la Seguridad Social fue en su momento puesta en cuestión, siendo, sin embargo avalada por el Tribunal Constitucional en la STC 37/1994 , que vino a entender que se trataba de un desplazamiento de la responsabilidad de muy escasa entidad con el que no se alteraban los elementos estructurales ni la configuración general del sistema público de Seguridad Social. Por otro lado, y también respecto a esa parte de la prestación de IT, importa subrayar que las cuantías abonadas por la empresa tienen naturaleza de prestación pública del sistema, nunca de salario, quedando fuera de las facultades empresariales las decisiones de suspensión o extinción del subsidio en supuestos de irregularidades, fraude o negativa del trabajador a someterse a los correspondientes controles médicos o al tratamiento prescrito (arts. 131bis y 132 LGSS ). Quedan, pues, en principio, si cobertura los tres primeros días de la baja, que únicamente podrán ser objeto de protección complementaria, mediante el establecimiento de mejoras voluntarias en convenio colectivo, o manteniendo, también mediante convenio o pacto, la obligación empresarial de pago del salario correspondiente a esos días (artículo 131 bis . 1 2º LGSS; art. 8 a) OILT; art. 14.1 Decreto 1646/1972 y RD 53/1980 ).

Cuando la IT deriva de accidente de trabajo o de enfermedad profesional el subsidio se percibirá desde el día siguiente al de la baja, que en principio coincidirá con el día que ocurrió el accidente. No obstante si la baja FESE expedida con posterioridad a sobrevenir el evento dañoso, la percepción del subsidio no se iniciará hasta el día siguiente a la expedición del correspondiente parte de baja (art. 131. 1 LGSS ; y art. 8 b ) OILT).

TERCERO: Como antes se ha dicho el artículo 131 bis 1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que la situación de IT se extingue, entre otras causas, por incomparecencia injustificada del beneficiario a las convocatorias para exámenes y reconocimientos médicos, por ello esta previsión debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la pérdida del derecho al subsidio en caso de abandono injustificado del tratamiento prescrito. Pues debe tenerse en cuenta que ambas comparten, en buena medida, una finalidad de eludir o perseguir el fraude en la obtención de los subsidios de IT, mediante el fingimiento de la situación de enfermedad. Y son reglas que presentan evidentes tintes sancionadores, en particular, la segunda de ellas, puesto que en ese caso en la norma está presente a su vez la frustración de la finalidad de la protección dispensada por el sistema, tanto a través de la prestación de asistencia sanitaria como de la propia prestación económica durante la IT.

Es cierto, por otra parte, que ha habido gran discusión en la doctrina científica y en la propia Jurisprudencia respecto al carácter y naturaleza de las facultades que se reconocen a las Mutuas para extinguir el cobro de la prestación de IT en estos casos, en virtud de las facultades de gestión y control que les atribuyen las normas reguladoras de la colaboración en la gestión (arts. 48 y 68.2 LGSS ; RD 1993/1995, de 7 de diciembre, por el quese aprueba el Reglamento de colaboración de la Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, modificado por los RRDD 575 y 576/1997, de 18 de abril adoptados tras la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que reforzó decididamente el papel de las Mutuas en la gestión de la IT, y después por RD 1117/1998, RD 428/2004, de 12 de marzo y el RD 104/2005, de 5 de septiembre ).

La doctrina unificada ha venido a delimitar las facultades gestoras y, en su caso, sancionadoras de las Mutuas en relación con la suspensión del derecho al subsidio de IT ( SSTS de 5 y 9-10-2006 , y SSTS de 10-10-2007 . Pero la Jurisprudencia más reciente, contenida en las SSTS de 13-12-2007 y 7-2-2008 , trata de poner en claro algunas cuestiones.

Así se niega a las Mutuas la posibilidad de extinguir el derecho a percibir la prestación de IT como consecuencia de la realización por el beneficiario de trabajos por cuenta propia o ajena durante la incapacidad, medida claramente sancionadora, y que, por consiguiente, únicamente puede adoptar la entidad gestora pública, y en el marco del correspondiente expediente sancionador ( SSTS de 5-10-2006 y 9-10-2006 ). Con lo que se despeja la duda, respecto a la posible suspensión de la prestación por decisión de la Mutua, aunque solo por el tiempo equivalente a la realización de la actividad incompatible con la situación de baja por IT, entendiéndose, además, que extender tal facultad más allá de ese período constituía una verdadera facultad sancionadora.

Por otra parte el Tribunal Supremo en sus SS de 22-2-2007 y de 15-3-2007 , se ocupan de establecer la distinción entre la específica causa de extinción del subsidio (art. 131 bis.1 LGSS ) - que se relacionan directamente con las vicisitudes del hecho causante- y los supuestos de suspensión o pérdida del mismo (art. 132 LGSS ). Y en concreto, la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico se considera más bien como un verdadero acto de gestión de la prestación, que como una medida de sanción. Se razona en estas sentencias sobre la base de los antecedentes de la regulación contenida en los citados preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que la redacción del art. 131 bis se llevó a cabo por la Ley 24/2001 , mientras que la configuración de la infracción del art. 132 de la Ley General de la Seguridad Social es anterior, verificada por el Relegislativo 5/2000 , que dio lugar a la promulgación de la Ley 45/2002 , en materia de desempleo. Y, además, esta norma, que efectivamente modificó el texto de la LISOS, no afectó a la tipificación de la conducta sancionable, sino únicamente a la sanción; de manera que la capacidad de gestión de la Mutua en relación con la IT no queda alterada por este último dato normativo.

Además de estas reglas quedan las que ordenan las facultades empresariales de control de la situación de IT y, en su caso, disciplinarias, a los estrictos efectos que la misma despliega sobre la relación laboral ( arts. 20.4 y 54.2 d ET ).

La negativa del trabajador a someterse a los reconocimientos médicos que disponga la empresa podría, pues, determinar a su vez la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario. Lo que con toda probabilidad habrá que entender referido estrictamente a las mejoras voluntarias que eventualmente se hubieran podido establecer por pacto, convenio o concesión unilateral de la empresa, y no a las restantes obligaciones y responsabilidades empresariales de carácter legal en cuanto al abono del subsidio.

CUARTO: Ahora bien, de conformidad con el citado art. 131 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social , el subsidio de IT se extingue por incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; cuya facultad está reconocida a las Entidades colaboradoras de la Seguridad Social, cuales son las Mutuas de Accidentes de Trabajo. Reconocida, pues, esta facultad que por determinar si en el caso existe o no incomparecencia injustificada de la trabajadora para ser reconocido por los médicos de la entidad mutual. De los hechos declarados probados se desprende que los Servicios médicos de la Mutua Universal remitieron al domicilio de la actora comunicación de 19 de junio en la que se le citaba para reconocimiento médico el 30 de junio de 2009. El personal de correos acude al domicilio de la actora en dos ocasiones para hacer efectiva la comunicación de la misma, que resultó infructuosa por encontrarse ausente en el reparto y que caducada en lista de correos, es devuelta a la empresa el 10 de julio de 2009.

La mutua vuelve a remitir a la interesada otra citación para el 14 de julio de 2009, para el reconocimiento médico, remitiendo carta certificada con acuse de recibo al domicilio de la actora, que también resultó devuelta por estar ausente en horas de reparto y quedar caducada en la lista de correos.

Sobre estos antecedentes ha de determinarse si la remisión por parte de la Mutua Universal-Mugenat de dos comunicaciones (cartas certificadas con acuse de recibo) que no pudieron ser entregados a la interesada por no encontrarse en su domicilio, teniendo en cuenta que se le dejó aviso a la actora para que las recogiera en la Oficina de Correos correspondiente, lo que no hizo, ha de entenderse como causa justificativa para no concurrir al reconocimiento médico.

Debe tener muy en cuenta que la parte actora no ha justificado ninguna causa razonable por lo que, a pesar de quedar avisado por el Servicio de Correos, no fue a recoger los telegramas remitidos por la Mutua'.

La trabajadora únicamente reacciona frente al acto extintivo de la Mutua cuando es privada de la prestación económica de IT, en cuyo momento acude a la Mutua el 14 de agosto de 2009 en cuyo momento se le hace entrega de una carta comunicándole la extinción de la prestación con efectos de 14 de julio por incomparecencia a reconocimiento médico.

A juicio de la Sala la conducta de la trabajadora fue de mera pasividad, rozando, incluso una negligencia omisiva, ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos las cartas sobre las que se había dejado el aviso.

En definitiva, en el presente caso, la trabajadora no justifica en ningún momento, sea mediante la aportación de algún documento o mediante manifestaciones objetivamente justificativas, su ausencia a la cita que tenía en los servicios médicos con objeto de ser examinada. Es de señalar que por lo antes razonado, no debe aplicarse al supuesto litigioso el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992 , que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, que no se pudo practicar de otra manera, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción por el interesado o su representante, pues, como antes se ha expuesto, si la interesada no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, siendo de resaltar, que la constancia en el aviso de que la carta certificada con acuse de recibo procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora, como así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de septiembre de 2009 .

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia declarando procedente la extinción de la prestación por Incapacidad Temporal por incomparecencia injustificad a reconocimiento médico.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra en autos seguidos a instancia de DOÑA Virginia contra MUTUA UNIVERSAL- MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Nº 10; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos a Mutua Universal-Mugenat de la pretensión formulada en su contra y al resto de los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.