Sentencia Social Nº 225/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1242/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1242/2011

Sentencia nº : 225/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARIA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. RAUL PÁEZ ESCÁMEZ

En Málaga a 2 de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Fructuoso y Huitesa Agroalimentaria S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MARIA BENAVIDES SÁNCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fructuoso , sobre recargo prestaciones, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social, Tesorería General de la S. Social, Huitesa Agroalimentaria S.A, y Fremap, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de febrero de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Fructuoso trabajaba como peón para la empresa Hutesa Agroalimentaria SA desde el 29 de mayo de 2006 realizando funciones como peón de industrias manufactureras con base reguladora mensual de 1.096,53 euros.

SEGUNDO.- El 7 de mayo de 2002 la empresa había sido objeto de evaluación de riesgos laborales que destacó que en relación al puesto de operario despaletizador no se ha informado de los riesgos del trabajo con máquinas, calificándose ello de deficiente y proponiendo que se informara del correcto uso de máquinas conforme instrucciones de fabricante y de los riesgos en el uso de las máquinas.

Observaciones: verificar la existencia de marcado CE y puesta en conformidad del equipo.

Medidas preventivas utilizadas hace mención a los equipos de protección individual ( guantes de seguridad, gafas de seguridad, calzado de seguridad, protección auditiva) y a formación e información señalándose respecto de esto lo siguiente lO. Factores de riesgo: falta de información en cuanto a los riesgos descritos en el puesto de trabajo. Calificación: Deficiente. Medidas propuestas: información: equipos de protección individual; equipos de trabajo utilizados: máquinas.

Igualmente señala en relación a la maquinaria era generalizada la existencia de máquinas y equipos de trabajo no adecuados a la normativa vigente, RD1215/97, calificándolo como deficiente.

TERCERO.- D. Fructuoso es contratado como peón ocupando distintos puestos en la empresa. En un momento dado es colocado en el puesto de la máquina despaletizadora. Para su uso un trabajador, que antes la había manejado, D. Samuel , le explica durante unos 10-15 minutos cómo funciona la máquina. Además de la explicación de cómo funciona la máquina dada por los compañeros de trabajo D. Fructuoso no recibe información específica sobre prevención de riesgos laborales, riesgo en el uso de la máquina o acceso a los distintos departamentos de la misma. La máquina despaletizadora está retirada del resto de trabajadores. El suelo en el que está situada se encuentra frecuentemente impregnado de agua y aceite. A D. Fructuoso no se le dota de botas antideslizantes, guantes, casco ni equipo de protección individual.

CUARTO.- El 22 de septiembre de 2006 sobre las 12.00 cuando D. Fructuoso se encontraba en su puesto de trabajo en la máquina de despaletizar de la sección de fabricación, su cabeza quedó aprisionado por los pistones que empujan la cinta transportadora perdiendo el conocimiento hasta que minutos más tarde es atendido por compañeros de trabajo. En esa fecha la máquina carecía de certificado de CE o declaración de puesta de conformidad conforme el RD 1215/97.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente D. Fructuoso sufrió un traumatismo craneoencefálico con pérdida de masa ósea a nivel parietal , heridas inciso contusas múltiples a nivel de cuero cabelludo frontal izquierda, occipital derecha y parietal derecha, heridas incisas palpebrales que le limitan para tareas que requieran esfuerzos, o peligrosas para sí o terceros, siéndole concedido, en el seno del procedimiento 2007 508730 35, por resolución del Director Provincial del INSS de Córdoba de 8 de octubre de 2007, una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconociéndole una pensión inicial de 603,09 euros ( 55% de la base reguladora 1096,53 euros).

SEXTO.- El 20 de noviembre de 2006 es expedido por un servicio de prevención ajeno A TISAE el certificado de puesta en conformidad que informa que no se observa en la despaletizadora ningún incumplimiento de las disposiciones mínimas clasificadas como graves o críticas, que reúne las condiciones de seguridad suficientes, es apta para el servicio y dispone de Instrucciones de Uso y Seguridad y Placa Identificativa. En esa fecha la máquina despaletizadora tenía mampara de protección.

SÉPTIMO.- Levantada acta de inspección de trabajo, se propone por la Inspección en Informe de 18 de diciembre de 2006 que había sido un accidente de trabajo grave, desconociéndose la causa exacta pudiendo ser varias concurrentes de entre la falta de resguardo o protección de la máquina del hueco referido, procedimiento inadecuado de trabajo, falta de equipo de protección individual que evitara resbalar al trabajador y falta de formación e información específica sobre su puesto de trabajo, siendo el riesgo muy grave.

OCTAVO.- A raíz de aquel informe se incoa el expediente sancionador 94/07 donde el 26 de marzo de 2007 por el Delegado Provincial de Empleo de la Provincia de Málaga se dicta resolución imponiendo a Hutesa la sanción de 6010,13 euros como responsable de la infracción imputada en el acta de denuncia.

NOVENO.- Recurrida aquella resolución en vía judicial se incoa procedimiento abreviado 422/09 del Juzgado de lo Contencioso Número Siete de Málaga en el que recae sentencia firme el 26 de abril de 2010 que estimó el recurso, anulando la sanción argumentando que dicha resolución solo podía entrar a valorar la única infracción por la que fue objeto de sanción, en materia de prevención de riesgos laborales, y en relación a ello no quedaba probado una vulneración de dicha normativa, dado que la máquina en cuestión disponía de certificado de ATISAE de puesta de conformidad. Del encabezamiento de la sentencia se desprende que fueron partes en aquel proceso la empresa de un lado y la Junta de Andalucía de otro; no consta que la actora interviniera en él. Se da por reproducido el contenido de la mencionada sentencia obrante en el folio 344 de las actuaciones.

DÉCIMO.- Con ocasión de dicho accidente se incoaron diligencias previas 599/07 del Juzgado de Instrucción Número 1 de Antequera, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado 47/09 de la que la última actuación que consta en las actuaciones es que se había presentado escrito de acusación del Ministerio Fiscal (F.528) contra D. Ernesto y Da María del Pilar como encargados de la Dirección y administración de la empresa Hutesa y D. Marcos como responsable de planta, por un presunto delito de lesiones imprudentes y contra la seguridad en el trabajo. Consta en dichas actuaciones penales declaraciones en el juzgado de Instrucción de testigos e imputados, entre ellos de D. Marcos que el 23 de marzo de 2009 declaró en el juzgado de instrucción que la mampara se colocó después al accidente.

UNDÉCIMO.- Igualmente se incoa a raíz del acta de Inspección expediente administrativo a raíz de propuesta de recargo del 30 % de prestaciones económicas efectuadas por Inspección de Trabajo en fecha de 15 de diciembre de 2006.

Recibida dicha propuesta se incoó el expediente 36/2007/0006 en el que el 11 de septiembre de 2008 por el Equipo de valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS de Córdoba se proponía la imposición de un recargo del 30% por entender que existía una relación de causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido, por existir una máquina de despaletizar de un hueco sin proteger, careciendo además la máquina en el momento de accidente de marcado de la CE o declaración de puesta de conformidad.

Recae en dicho expediente resolución del Director provincial del INSS de Córdoba de 18 de diciembre de 2006 en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Hutesa Agroalimentaria. Como hechos probados dicha resolución declara que en la máquina existía una mampara traslucida en forma de 'L' y en la zona más próxima al panel un hecho de unos 25 cms. Y en la fundamentación jurídica se explica como causa de imposición de recargo la existencia del hueco sin cubrir en la máquina, que la misma no tuviere el marcado de CE de puesta en conformidad y que el trabajador no hubiere sido formado e informado de sobre su puesto de trabajo. Se da por reproducido íntegramente la resolución en cuestión de obra en el folio 53 de las actuaciones.

DUODÉCIMO.- Contra la resolución de 18 de diciembre de 2006 se presentan por la empresa y por el trabajador sendas reclamaciones previas que son desestimada en resolución de 19 de febrero y 19 de marzo de 2009 que confirman las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante D. Fructuoso recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por Hutesa Agroalimentaria S.A.. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima las demandadas formuladas por el actor y la empresa HUTESA agroalimentaria S.A. sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, tanto la representación letrada del trabajador como de la empresa demandada interponen recurso de suplicación que articulan respectivamente al amparo del los apartados c ), b ) y a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por razones de orden lógico procesal procede analizar en primer termino el recurso formulado por la empresa demandada que articula en dos motivos de revisión fáctica y otros dos de infracción del derecho aplicado en la sentencia.

En relación a los motivos revisorios formulados solicita la sustitución del hecho probado cuarto por otro del siguiente texto ' Que el 22 de septiembre de 2006 sobre las 12 horas cuando D. Fructuoso se encontraba en su puesto de trabajo en la maquina de despaletizar de la sección de fabricación, introdujo la cabeza en el hueco de la maquina de despaletizar, probablemente debido a su mareo'.

Basa dicha modificación en la declaración del actor entre la Inspección de trabajo el día 22 de diciembre de 2006. Pretensión revisoria que no procede acoger, es reiterada la jurisprudencia que no otorga valor de prueba privilegiada a las conclusiones adoptadas por el Inspector de Trabajo en base a meras declaraciones testifícales; ello no obstante no implica que no deban de valorarse con las restantes pruebas practicadas, especialmente si contienen datos resultantes de observaciones directas realizadas por el funcionario; así conforme a la STS 5/10/90 ( RJ 1990, 7431) afirmando que las actas de la Inspección de Trabajo no constituyen documentos eficaces de naturaleza revisoría, al tratarse de simples manifestaciones hechas por el Inspector, recogiendo declaraciones de otras personas, y a las que ningún precepto legal reconoce valor probatorio, que no pueda quedar enervado por el conjunto de prueba practicada», o de otra manera «el informe de la Inspección de Trabajo que se invoca no es por sí solo, suficiente, según una reiterada doctrina de la Sala para evidenciar la equivocación del juzgador - Sentencias de 26 de febrero ( RJ 1985, 700) y 31 de mayo de 1985/RJ 1985 2798.

En el presente caso menos aún tiene valor revisorio en cuanto que el motivo se sustenta en la declaración que efectuó el actor ante la inspección de trabajo que como tal es equivalente al interrogatorio de parte que carece de virtualidad y eficacia a tales efectos.

Como segundo motivo revisorio propone la adición de un hecho probado nuevo del siguiente texto: ' Que por Resonancia Magnetica craneal efectuada a D. Fructuoso se le aprecia en el Hemisferio cerebeloso derecho la existencia de una imagen sugerente de una lesión porencefálica de un infarto previo, llamando la atención una pérdida de visualización del flujo a nivel de la arteria carótida derecha'.

Apoya dicha adición en los informes médicos obrantes a los folios 526 y 535 de los autos.

Tampoco procede estimar tal pretensión al ser intrascendente para el resultado del recurso toda vez que los expresados informes son de fecha posterior al accidente del actor y las lesiones que recogen pudiera deberse a las resultas del mismo.

SEGUNDO.- En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia la empresa recurrente denuncia infracción por inaplicación del artículo 64 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común en relación con el artículo 42 .5 del R. D. 5/2000 y artículo 123 de la Ley Procesal de la Seguridad social, entendiendo que el Juzgador ' a quo', ante la solicitud de suspensión del juicio y archivo de las actuaciones interesada por la recurrente al haber recaído sentencia ante el Juzgado de lo Contencioso que de devino firme por la que se anula la sanción que le había sido impuesta, debió haber acordado dicho archivo, toda vez que el artículo 42,5del R. D. 5/2000 por el que se aprueba el Texto Refundio de la Ley de Sanciones e Infracciones del orden social recoge que la declaración de hechos probados de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo relativo a la existencia de infracción de la normativa de prevención de Riesgos Laborales, vinculará al Orden social de la jurisdicción en lo que se refiere a recargos y por otro lado el artículo 123 de la L. General de la S. Social contempla que para que exista responsabilidad empresarial es preciso una trasgresión normativa previa como requisito imprescindible para la interposición del recargo.

La cuestión que se plantea en este motivo consiste en determinar si la anulación del acta de infracción de la Inspección de Trabajo declarada en sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo produce efectos en la resolución sobre recargo de prestaciones, considerando la recurren que los razonamientos jurídicos de dicha sentencia por los que anuló, el acta de infracción deben ser tomados en consideración a la hora de determinar el recargo de prestaciones, y ello porque, aduce la recurrente, es en base a dicha sentencia del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, que la empresa achaca a la sentencia de instancia, la vulneración del artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804 y 2136) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social por lo que una de las cuestiones fundamentales debatidas en este recurso de suplicación es la de si es posible que la sentencia de lo Contencioso-Administrativo anule el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al entender que la actuación de la empresa no ha infringido normativa alguna y que la sentencia de instancia recurrida imponga el recargo de prestaciones en base a la infracción de lo establecido en los artículos 15.4 y 17.1.b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) .

El artículo 42.5 de la LISOS dispone: 'La declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso- Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social'.

Dicho precepto, que con anterioridad se contenía en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, fue dictado para cumplir el mandato contenido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, por todas la 158/1985 de 26 de noviembre ( RTC 1985, 158) , en el sentido de que el reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los órdenes jurisdiccionales, no puede llevar a la consecuencia de que «unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue», pero sin que todo ello de lugar a que se entienda que la sentencia del orden Contencioso- Administrativo constituya cosa juzgada respecto de la sentencia recurrida, ya que el objeto de ambos procesos no es idéntico, por cuanto en uno se solicita la nulidad de un acto administrativo sancionador, jugando un papel fundamental la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , y en el otro una prestación de Seguridad Social.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, para resolver la cuestión se ha de partir de que ambos tienen naturaleza diferente y, en su caso, constituyen sanciones diferenciadas a las que no les afecta el principio constitucional 'nos bis in ídem', ya que la una y el otro valoran los hechos desde perspectivas diferentes, el primero desde un punto de vista de defensa social que tiene su razón de ser en la actuación punitiva del Estado cuando se trasgrede el ordenamiento jurídico aunque sea por simple inobservancia de la normativa aplicable, incluso aunque no se haya causado daño alguno al trabajador, mientras que en el recargo de prestaciones confluyen rasgos que inciden en su naturaleza sancionadora, por ejemplo, no puede ser asegurado por el empresario, pero también tiene notas importantes que lo configuran como de naturaleza prestacional o resarcitoria para el trabajador que lo percibe, como por ejemplo, y esto es muy importante, su propia ubicación dentro de la Ley General de la Seguridad Social, o que su importe se ingresa en el patrimonio del trabajador afectado y no en el de la administración, que no tiene ningún interés especial en imponerlo. En definitiva, es posible la existencia de resoluciones contradictorias emanadas de distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, «los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los diversos órdenes jurisdiccionales, según manifestaron las sentencias del Tribunal Constitucional 158/85 , 70/89 ( RTC 1989 , 70 ) y 116/89 ( RTC 1989, 116) , solución que también acoge la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) en que se dice que no son vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas en esta materia.

Pues bien, en el presente caso, la Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia.

En primer lugar, los términos de la norma obedecen sin duda al principio de independencia judicial y a la doctrina constitucional que, matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta porque éstos pueden asumirse o no justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso. Ello quiere decir con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico y no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice 'en su caso', es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley.

Por otra parte, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso aportada por la empresa y obrante en autos, valora en su fundamentación la única infracción por la que fue objeto de sanción. Por el contrario, en la sentencia aquí recurrida, se describen minuciosamente en el relato fáctico las circunstancias en que se realizaba el trabajo el día del accidente, la forma en que aconteció el mismo y las deficiencias de seguridad existentes en el lugar en donde aquél se produjo, según el informe de la Inspección de Trabajo.

TERCERO .- Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia la recurrente denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo que las lesiones se produjeron porque el trabajador al perder la conciencia se precipitó sobre la cinta transportadora pues no existe prueba alguna que determine fehacientemente las causas o motivos del mismo, en este sentido concluye el acta de la inspección de trabajo anulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, y en consecuencia si no ha podido determinarse las causas exactas del accidente, es evidente que no puede imponerse recargo alguno de las prestaciones que percibe el actor, pues de lo contrario se estaría vulnerando la presunción de inocencia y se causaría indefensión a la demandada.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger la imposición del recargo pretendido, según lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, exige la prueba de infracción de medidas de seguridad en el trabajo concreta e imputable a la empresa infractora, así como, de la relación de causalidad entre la infracción denunciada y probada, y, el resultado del accidente de trabajo sufrido.

En aplicación del citado precepto y normativa contenida en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053) , y complementaria, es exigible al empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado ( art. 1 y 14 de la Ley 31/95 ); e, incurre en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y salvo que éste no las hubiere utilizado, concurriendo infracción reglamentaria concreta y probándose que de haber existido la medida, el accidente se hubiera aminorado o evitado ( SSTSJ de Cantabria 6-5-98, Rº 2318/97 [ RJ 1998, 4096 ] y 18-9-98, Rº 438/97 , entre otras). La mera existencia de un accidente no implica necesariamente el recargo, por el carácter de norma sancionadora, por lo que debe acreditarse la infracción concreta denunciada ( SSTS de fecha 8 de octubre de 2001 [ RJ 2002, 1424 ] y 19 de enero de 1996 [ RJ 1996, 112] ). El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , aunque no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en el manejo de máquinas, como aquellas en las que existe riesgo de atrapamiento que en concreto nos ocupa, en la forma más adecuada a la finalidad de aminorar el riesgo o evitar sus consecuencias, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador ( art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 17 de la LPRL ). Con relación a la máquina utilizada, los órganos de accionamiento de un equipo de trabajo que tengan alguna incidencia en la seguridad deberán ser claramente visibles e identificables y, cuando corresponda, estar indicados con una señalización adecuada, los artículos 1 y 2 del RD 1215/1997, de 18 de julio ( RCL 1997, 2010) , con relación a su Anexo I, establecen que las normas mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, entre los que se incluyen las máquinas de utilización en su puesto de trabajo. Los órganos de accionamiento de las mismas deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria. Si fuera necesario, el operador del equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo. Los sistemas de mando deberán ser seguros y elegirse teniendo en cuenta los posibles fallos, perturbaciones y los requerimientos previsibles, en las condiciones de uso previstas. La puesta en marcha de un equipo de trabajo solamente se podrá efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto. Lo mismo ocurrirá para la puesta en marcha tras una parada, sea cual fuere la causa de esta última, y para introducir una modificación importante en las condiciones de funcionamiento (por ejemplo, velocidad, presión, etc.), salvo si dicha puesta en marcha o modificación no presentan riesgo alguno para los trabajadores expuestos o son resultantes de la secuencia normal de un ciclo automático. Cada equipo de trabajo deberá estar provisto de un órgano de accionamiento que permita su parada total en condiciones de seguridad. Cada puesto de trabajo estará provisto de un órgano de accionamiento que permita parar en función de los riesgos existentes, o bien todo el equipo de trabajo o bien una parte del mismo solamente, de forma que dicho equipo quede en situación de seguridad. La orden de parada del equipo de trabajo tendrá prioridad sobre las órdenes de puesta en marcha. Una vez obtenida la parada del equipo de trabajo o de sus elementos peligrosos, se interrumpirá el suministro de energía de los órganos de accionamiento de que se trate. Y, en apartado 8 del Anexo referido, se dispone en concreto que cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

Al momento de la producción del siniestro objeto de esta litis, el 22 de septiembre de 2006, según consta acreditado, la maquina de despaletar que usaba el trabajador, si bien los meses después del accidente disponía de certificado de puesta de conformidad, no consta que en dicho momento lo tuviese, y sí que en el año 2002 no lo tenia según hizo esa observación la conclusión de riesgos laborales. Asimismo carecía de mampara de protección que fue colocada tras el accidente, el trabajador había recibido una información escueta del uso de la maquina, pero no de las medidas de seguridad de esta, no consta que la empresa hubiere dotado de equipo de protección individual que evitara un posible deslizamiento ni que le hubiere proporcionado información especifica sobre dicho puesto de trabajo, siendo calificado el riesgo como muy grave. Hechos estos que se incardinan en la infracción de medidas de seguridad aplicables en la litis, así como la falta de vigilancia de los dispositivos de seguridad en la máquina utilizada por el trabajador de forma que evitara el riesgo de atrapamiento, medidas concretas infringidas que son la causa de las lesiones sufridas por el trabajador.

No cabe, pues, atender a la pretensión de la parte recurrente, de que el siniestro se produce por imprudencia no acreditada del trabajador ni por hechos imprevisibles o inevitables que excluirían su responsabilidad, cuando del relato de la instancia que resulta inalterado se deduce, que de haber observado la recurrente las medidas de seguridad antes expresadas , el accidente no se hubiera producido, por lo que procede la desestimación del recurso formulado por la empresa demandada.

CUARTO .- La representación del trabajador articula un único motivo de recurso con la pretensión de que manteniendo la imposición del recargo se eleve la cuantía porcentual al 50% o subsidiariamente el 40% de las prestaciones.

Respecto de la modulación en el porcentaje solicitado subsidiariamente, la aplicación del 30%, la mínima posible, por las circunstancias concurrentes que expone y sus consecuencias, su fijación debe atender a la gravedad de la infracción que genera el accidente sufrido, como declara el magistrado de instancia ( STS de fecha 19-1-1996 [ RJ 1996, 112] ) y, a otras circunstancias, como la peligrosidad de la actividad, número de trabajadores afectados y grado en que lo han sido, actitud general de la empresa en materia de prevención, posible concurrencia de responsabilidad del operario, etc. ( art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre [ RCL 1995, 3053] ). Dada la calificación administrativa de sanción, con carácter de riesgo muy grave en atención a varias infracciones y las consecuencias del siniestro producido que conllevaron la declaración en situación de incapacidad permanente total del trabajador, en cuya actuación no se aprecia la concurrencia de imprudencia en el siniestro, se acuerda la imposición administrativa en el 50%, por lo que se estima el recurso del trabajador ya que, no existen elementos de especial consideración para su imposición en grado mínimo, ni contiene criterios precisos de atribución, entre el 30% o el 50% posible, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, que es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ( sentencias del TSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 15 de octubre de 2003, Rº 564/03 [ AS 2004, 684] , en la que se fija el 30% de recargo, al concurrir culpa no temeraria del trabajador; y, la de fecha 31 de julio de 2003, Rº 350/03 [ AS 2004, 853] , que fija el recargo en el 40% al no existir conductas concurrentes que autoricen imponer el porcentaje máximo o el mínimo).

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 ( RCL 1966, 734, 997) , el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la entidad gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. Y, a dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. Y, en el siniestro aquí analizado en que se declara probado que no concurre culpa ni temeraria ni simple del trabajador, y que si existe culpa del empresario productora del accidente, siendo sancionado el riesgo como muy grave, no concurren circunstancias adicionales que revele el reconocido grado levísimo del siniestro que apartó profesionalmente al trabajador de su empleo habitual, por lo que, se estima la pretensión del trabajador contenida en el recurso.

QUINTO.-En materia de costas, no gozando la empresa recurrente, del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso ( artículo 232 de la LPL [ RCL 1995 , 1144 , 1563] ), en la cuantía de 600 €. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino correspondiente ( artículo 201 del mismo Texto Legal ).

Fallo

Que estimando el Recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Fructuoso contra la sentencia dictada por del Juzgado de lo social nº siete de Málaga de fecha 17 de febrero de 2011 recaída en los autos, contra el Instituto Nacional de la S. Social, Tesorería General de la S. Social y Hutesa Agroalimentaria S.A., con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que el porcentaje del recargo impuesto a la empresa demandada ha de ser en su grado máximo del 50%, condenando a la anterior a estar y pasar por esa declaración y consecuentemente a abonar dicho recargo al trabajador, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de su parte dispositiva.

Asimismo debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la representación letrada de la expresada demandada

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1242-11de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.