Sentencia Social Nº 225/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1561/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00225/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101509

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001561 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000318 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s:AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIFRAULICAS, S.L.L

Abogado/a: JESUS MARTIN DOMINGUEZ

Procurador/a:ABELARDO LOPEZ RUIZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Genaro , INSS, TGSS , FREMAP FREMAP

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 225 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1561/2012, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, formalizado por la representación de AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIDRAULICAS S.L.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 318/2010, siendo recurrido/s D. Genaro , INSS, TGSS y FREMAP MATEPSS Nº 61; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 26 de mayo de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 318/2010, cuya parte dispositiva establece:

«Desestimando la demanda interpuesta por AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIDRAÚLICOS, S.L.L. contra INSS, TGSS, FREMAP Y D. Genaro debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas confirmando la resolución del INSS impugnada de fecha 16 de octubre de 2009.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Genaro , nacido el NUM000 de 1955, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , sufrió el 30 de diciembre de 2005 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Automatismos e Instalaciones Hidráulicas, S.L.L., servicios que eran prestados en la construcción de la nave de la misma sita en el km 63,500 de la A-42 en el término de Olías del Rey (Toledo). Tal empresa tiene por objeto social el montaje de riegos y bombas de riego, y el trabajador en la misma prestaba servicios en ella como fontanero. La empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba prestando servicios en la construcción de la nave de la empresa, construcción en la que intervinieron no sólo profesionales contratados sino los propios trabajadores de la empresa. Tal nave en el momento del accidente tenía terminada la planta baja y debía procederse a colocar el techo de la planta superior, compuesto por unas cerchas metálicas de 15 metros de longitud. El día del accidente el trabajador junto con su compañero D. Carlos José , manipulaban una cercha armada depositada sobre el suelo de la nave, a la que estaban dando la vuelta, para realizar el volteo se ayudaban con un cabestrante, provisto de un gancho y una cadena. Cuando la cerca la habían elevado a una altura aproximada de 1,50 metros, colgada de la cadena y sujeta con el gancho colocado al extremo de dicha cadena, la pieza manipulada cayó al suelo golpeando al trabajador en la pierna y produciéndole una fractura. La causa de que tal cercha cayera se debió a la mala colocación del gancho sobre la pletina.

El accidentado tenía reconocida una incapacidad permanente total para su anterior profesión de carpintero así como un grado de minusvalía del 58%, constando que el demandante sufría como limitaciones funcionales una pérdida grave de visión en el ojo derecho, careciendo de visión en el ojo izquierdo, y limitaciones en miembro superior izquierdo y columna lumbar. La empresa tenía concertado con tal trabajador contrato para minusválidos desde el 26 de marzo de 2000 figurando como categoría del trabajador fontanero/peón habiendo manejado en el ejercicio de tales funciones el cabestrante si bien para elevación de bombas de pequeño tamaño.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid se levantó, tras visita al lugar del accidente el 24 de septiembre de 2007 acta de infracción de fecha 7 de noviembre de 2007, en la que se estiman infringidos lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales . Tal infracción se califica por la inspección como grave y se gradúa en su grado mínimo proponiendo la imposición de una sanción de 2.046 euros. Con fecha 2 de noviembre de 2008 se emite informe de la inspección de trabajo proponiendo la imposición del recargo del 30 por ciento en las prestaciones económicas resultantes del accidente de trabajo de D. Genaro . Tal acta de infracción fue impugnada por la empresa dictándose en fecha 21 de abril de 2008 resolución por la Consejería de Trabajo y Empleo de la JCCM ratificando la misma en la cual se modifica la propuesta de sanción y se impone a la empresa una sanción económica en cuantía de 1.502,54 euros. Tal resolución consta como firme.

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a la empresa demandante, se ha dictado Resolución de fecha 16 de octubre de 2009 (previa propuestas de 15 de octubre de 2008 y 16 de agosto de 2009), declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30%, con cargo a la empresa Automatismos e Instalaciones Hidraúlicas, S.L.L.

QUINTO.- Contra tal resolución se interpuso por el trabajador reclamación previa que fue desestimada en resolución de 24 de febrero de 2010 ratificando la resolución anterior, previa propuesta de 24 de febrero de 2010.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIDRAULICAS S.L.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la empresa AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIDRAULICOS S.L.L., impugnando la Resolución del INSS de fecha 16-10-2009, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Genaro , en fecha 30-12-2005, cuando prestaba servicios para la misma, con la categoría profesional de fontanero, imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo; muestra su disconformidad la indicada entidad a través del pertinente recurso de suplicación, que sustenta en un solo motivo amparado en el art. 191 c) de la LPL , encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el indicado motivo de recurso, encaminado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS .

Según resulta de lo actuado, la entidad accionante, dedicada al montaje de riegos y bombas de riego, concertó con el trabajador D. Genaro , un contrato para minusválidos en fecha 26-03-2000, con la categoría profesional de fontanero/peón, trabajador el indicado que tenía reconocida la IPT para su anterior profesión de carpintero y un grado de minusvalía del 58%, presentando como limitaciones funcionales una grave pérdida de visión en el ojo derecho, careciendo de la misma totalmente en el ojo izquierdo, así como limitaciones en miembro superior izquierdo y en columna lumbar.

El día 30-12-2005, el aludido trabajador se encontraba prestando servicios para su empleadora en la construcción de una nave de la propia empresa, interviniendo en ello no solo profesionales contratados para dicho fin, sino también los propios trabajadores de la misma. En el momento de los hechos había sido terminada la planta baja y se procedía a colocar el techo de la planta superior, compuesto por unas cerchas metálicas de 15 metros de longitud, encontrándose el trabajador accidentado y otro compañero manipulando una cercha armada depositada sobre el suelo a la que le estaban dando la vuelta, ayudándose para ello de un cabestrante provisto de un gancho y una cadena. Cuando la cercha se encontraba ya elevada, a una altura de 1,50 metros, colgada de la cadena y sujeta con el gancho colocado al extremo de la misma, la pieza que manipulaban cayó al suelo, golpeando al Sr. Genaro en la pierna, produciéndole una fractura. Obedeciendo la caída de la cercha a la mala colocación del gancho sobre la pletina.

Así mismo se declara acreditado que si bien el actor, en el ejercicio de sus funciones, como fontanero/peón, había manejado en otras ocasiones el cabestrante, siempre lo fue para la elevación de bombas de pequeño tamaño.

Hechos los indicados que determinaron, tras seguirse el correspondiente expediente administrativo, que por el INSS se dictase Resolución, el 16 de octubre de 2009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Genaro , con imposición de un recargo de prestaciones del 30%, con cargo a la empresa accionante.

Resolución la indicada que es ratificada por la Juzgadora de instancia, ante lo que muestra su disconformidad la entidad recurrente, interesando la exoneración de toda responsabilidad, y ello con base en la conducta imprudente del trabajador accidentado.

Visto lo que antecede, y por lo que afecta a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 123 de la LGSS , el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Concepto de responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que se reproduce en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales cuyo art. 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, indicando esa misma norma en su art. 14.2 que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. Indicando el apartado 4 del art. 15 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y por último, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Prescripciones en esta materia de seguridad que igualmente se recogen en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22-06-1981, el cual impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Preceptos legales amplísimamente examinados e interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de Octubre de 2.001 (RJ 20021424), según la cual 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A su vez, de otras SSTS como la de 21-02-2002 (RJ 20024539 ) y 22-07-2010 (Rec. 1241/2009 ), y las que en ella se citan se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T .; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma 'cuasi objetiva', y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Consideraciones las indicadas que, puestas en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, deben conducir a la ratificación en su integridad de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como postula la demandante, la exoneración de toda responsabilidad, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto, y ello porque, como se razona en la instancia, de los datos que fehacientemente constan acreditados se pone de manifiesto el efectivo incumplimiento, por parte del empleador, de las medidas de seguridad exigibles, tanto generales como particulares, siendo su ausencia lo que determinó la producción del accidente y del resultado lesivo provocado por el mismo. En concreto, resultó vulnerado el art. 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , el cual, bajo el epígrafe 'Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos', establece en su apartado primero que:

'El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'

Exigencia la indicada claramente incumplida por la entidad demandada, la cual, siendo conocedora de las notables limitaciones físicas del trabajador accidentado, especialmente las afectantes a la visión, al haber suscrito con él un contrato para minusválidos, le encargó el cumplimiento de unas funciones que en modo alguno se ajustaban a tales limitaciones, no solo porque las mismas no se correspondían con su categoría profesional de fontanero, si no porque dada su entidad y peligrosidad excedían ampliamente las facultades físicas del trabajador, poniendo en peligro su integridad, peligro latente que se transformó en realidad.

Y siendo ello así, la alegación de una posible actuación imprudente de la víctima en ningún caso podría conducir a dejar sin efecto el recargo impuesto, tal y como al efecto se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sustentada en diversas Sentencias, como, por vía de ejemplo, la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 ) según la cual:

'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Criterio el indicado que tal vez pudo influir para que en el caso que nos ocupa no fuese impuesto el recargo en el porcentaje máximo del 50% permitido por el art. 123.1 de la LGSS , sino en el del 30%, y que por ser el mínimo establecido, es el que debe mantenerse, aún cuando se pudiera entender, extremo en absoluto acreditado, que en la producción del accidente influyese la conducta desplegada por la víctima del mismo, todo lo cual determina la necesaria desestimación del recurso planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa AUTOMATISMOS E INSTALACIONES HIDRAULICAS S.L.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 26 de mayo de 2011 , en Autos nº 318/2010, sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, siendo recurridos D. Genaro , INSS, TGSS y FREMAP MATEPSS Nº 61, debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, que se cuantifican en 300 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1561 12 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintiséis de febrero de dos mil trece. Doy fe.