Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BADAJOZ
SENTENCIA: 00225/2018
DESPIDO Y CANTIDAD Nº 794/2.017.
SENTENCIA Nº 225/18
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En la ciudad de Badajoz, a 3 de mayo de 2018.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. MILAGROS JANEIRO CAMPOS,Magistrado-juez Sustituta del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su Provincia los presentes autos, instados por D. Marcos contra las empresas COPA SERVIPARK S.L. y contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., sobre DESPIDO, ha procedido a dictar la presente Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte demandante formuló demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales en apoyo de sus pretensiones solicitaba se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.Admitida a trámite, se señaló para la celebración de juicio, que se llevó a efecto el día 04/04/18, compareciendo la parte actora asistida del Letrado Sr. Corchado Marcos, por la parte demandada COPA SERVIPARK S.L., el letrado SR. Franco de Dios y por AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., la Sra. Letrada Sra. Conde López.
TERCEROAbierto el acto, el demandante se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose las demandadas con base a los argumentos que estimaron oportunos, procediéndose a la práctica de la prueba que fue admitida y formulando oralmente cada parte oralmente sus conclusiones, con el resultado que consta en el soporte audiovisual, dándose por terminado el acto y quedando los autos para dictar sentencia.
CUARTO.-Que en la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones y términos legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el volumen de trabajo existente en este Juzgado.
Hechos
PRIMERO- El actor D. Marcos , ha prestado servicios para la empresa COPA SERVIPARK S.L., desde el día 26/05/84, por subrogación de la empresa PACENSE AMBULACIAS SOCIEDAD COOPERATIVA, con la categoría profesional de Jefe de Transportes y, un salario mensual de 2.454,26 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras.
SEGUNDO.- En virtud de Resolución de 28/06/17, el Servicio Extremeño de Salud adjudicó el servicio 'Transporte Sanitario Terrestre en el ámbito del Servicio Extremeño de Salud con mejoras en las condiciones de carácter social' a la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U.
TERCERO.- Mediante escrito de 16/10/17 la empresa COPA SERVIPARK S.L. notificó al actor su cese en la empresa con fecha 31/10/17, por subrogación, informándole que a partir del 01/11/17 pasaría a prestar sus servicios para la nueva adjudicataria AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., con el contenido expreso que obra en el acontecimiento nº 2 del expediente digital.
CUARTO.- La empresa cesante, COPA SERVIPARK S.L., remitió a la nueva adjudicataria, Ambulancias Tenorio e Hijos S.L., toda la documentación necesaria de los trabajadores subrogables, dando cumplimiento a sus obligaciones contenidas en el art. 18 del Convenio de aplicación, así como la información y documentación que le fue requerida sobre el cargo del trabajador D. Marcos (actor) y sobre la prestación de servicios a otros clientes, contestada en el sentido de que todo el personal remitido debía ser subrogado a partir del día 01/11/17 (f. 147-148)
QUINTO.- En relación al actor, consta que fue Administrador solidario, cesando en dicho cargo el día 14/04/09.
SEXTO.- Mediante escrito de 20/10/17, remitido por burofax, la empresa COPA SERVIPARK S.L., requirió a Ambulancias Tenorio para que le remitiera el listado de los trabajadores que consideraba debían ser subrogados y cuáles no, antes del día 24/10/17, sin que esta última atendiera a dicho requerimiento.
Por su parte, el actor remitió igualmente burofax con fecha 25/10/17 a Ambulancias Tenorio y a Copa Servipark para que le informaran de su situación de subrogación al no haber recibido comunicación, sin que recibiera contestación por parte de Ambulancias Tenorio.
SEPTIMO.-Es de aplicación a la relación laboral el II Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transportes de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE nº 54 de 17/03/17).
OCTAVO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
NOVENO.-Con fecha de 11/12/17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, con el resultado de SIN AVENENCIA.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , de la jurisdicción social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, interrogatorio de partes y testifical.
SEGUNDO. -La parte actora ejercita acción solicitando se declare que la no subrogación en su contrato por parte de la nueva adjudicataria del servicio sin que se le informara de la causa de ello, se declare como despido improcedente.
Por su parte, la empresa COPA SERVIPARK S.L., tras alegar su falta de legitimación pasiva y, mostrando conformidad con los hechos primero y segundo de la demanda, añadiendo que el actor era objeto de subrogación, se opuso, manifestando que había dado cumplimiento a sus obligaciones.
La codemandada, Ambulancias Tenorio, alegó que la subrogación no obedecía al art. 44 del ET sino al Convenio Colectivo, el cual establecía excepciones en su artículo 18.5 (directivos), y siendo el actor Director de área y, habiendo sido administrador, no era subrogable. Manifestando su disconformidad con la antigüedad, que dijo ser del día 01/12/15.
TERCERO.- Procede rechazar en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa COPA SERVIPARK S.L en la medida de que se trata de la empresa para la que el trabajador venía prestando sus servicios, viniendo obligada a cumplir como tal con sus obligaciones fijadas en el Convenio. Distinto es que deba o no responder según lo que resulte de la prueba practicada.
CUARTO.-En relación a la normativa en virtud de la cual debe o no operar la subrogación, el art. 44.2 ET , coincidente en su redacción con el art. 1.b) de la Directiva 2001/23/CE , establece que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
La jurisprudencia lo ha declarado en los términos siguientes ( STS 2-10-12 - y 26-11-12 rec. 4054/11 ):'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 - rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación , y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -)'.
En el presente caso, nos hallamos ante una sucesión de contratas en una actividad -transporte en ambulancias- que exige una considerable aportación de elementos materiales para el desarrollo de tal actividad, sin que se haya producido transmisión de dichos elementos sino que lo que se transfiere es la propia prestación de la actividad, que se hace a través de un conjunto de personas que se organizan para realizarla. Por tanto, estamos ante un supuesto de sucesión convencional y no de las contempladas en el artículo 44 ET y, en consecuencia, la subrogación en los contratos de trabajo depende exclusivamente de lo establecido en el convenio colectivo, sin que sea de aplicación el art. 44 del ET .
Atendiendo a lo expuesto, en el caso que nos ocupa, se ha de estar pues a lo establecido en el convenio de aplicación, a saber, el II convenio colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transportes de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE nº 54 de 17/03/17), que establece en su art. 18 la subrogación en los supuestos de pérdida de la adjudicación de los servicios concertados, obligaciones, requisitos y trabajadores subrogables.
QUINTO.- Determinada la normativa aplicable y partiendo de la misma, establece el artículo 18 del C.C ., en su apartado primero que 'Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato con entidades privadas, y no decida asumir la plantilla conforme al apartado e), por mantener actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla asumida, la nueva empresa adjudicataria o contratista, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se pongan en su conocimiento, debiendo aportarlos a la empresa adjudicataria, junto con la documentación pertinente'. Y, en su apartado 5 que '...quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual'.
Partiendo de ello y, de la prueba practicada, cabe concluir que si bien es cierto que el actor fue administrador, no lo es menos que cesó en dicho cargo en abril de 2009. A mayor abundamiento consta justificado que el actor mantenía una relación contractual con COPA SERVIPARK S.L., siendo su categoría profesional la de Jefe de transporte (Director de Área), en la actividad del servicio de ambulancias. Asimismo, consta acreditado que desde el 26/05/84, venía prestando sus servicios de forma ininterrumpida para la empresa COPA SERVIPARK S.L., al haberse subrogado ésta a su vez en el contrato que el actor tenía con la anterior empresa PACENSE AMBULACIAS SOCIEDAD COOPERATIVA.
También se ha probado que la empresa cesante cumplió con todas sus obligaciones, establecidas en el art. 18 del C.C ., atendiendo al requerimiento que le hizo la nueva adjudicataria en relación al actor remitiéndole la oportuna documentación, mostrando su disposición para cualquier aclaración. Sin embargo, la nueva adjudicataria no procedió, como le correspondía, a cumplir con su obligación de subrogación, sin que haya justificado pactos o acuerdos ilícitos, que el contrato del actor no fuera subrogable o un incumplimiento por parte de la empresa cesante de sus obligaciones, de lo que tampoco dio información alguna ni al trabajador ni a la empresa cesante, desprendiéndose de la prueba documental e interrogatorio del representante legal de Copa Servipark la disposición de dicha empresa para aclarar cualquier tipo de cuestión que les ofreciera duda, sin que por el contrario, conste que Ambulancias Tenorio atendiera a los requerimientos de la empresa cesante ni del propio trabajador acerca de la no subrogación de dicho trabajador.
Por todo ello, cabe concluir que la no subrogación en la contratación del demandante por parte de la nueva adjudicataria Ambulancias Tenorio e hijos S.L., es equiparable a la declaración de un despido improcedente con todas las consecuencias legales inherentes a esta declaración.
SEXTO. -En relación a la antigüedad del trabajador, como se ha dicho, data del 26/05/84. Así, con el informe de vida laboral del trabajador, contrato y nóminas aportadas por la parte actora consta justificado que ha venido trabajando de forma ininterrumpida primero para la empresa PACENSE AMBULACIAS SOCIEDAD COOPERATIVA, desde el 26/05/84 al 31/05/95, y para la codemandada COPA SERVIPARK S.L., desde el día 01/06/95 hasta el 31/10/17, por lo que la antigüedad de dicho trabajador es la puesta de manifiesto por la parte actora (26/05/84), careciendo de relevancia a estos efectos la existencia dos códigos de cuenta cotización, al tratarse de la misma empresa.
SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE,la demanda interpuesta por D. Marcos contra las empresas COPA SERVIPARK S.L. y contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., sobre DESPIDO,ACUERDO:
·Declarar la improcedenciadel despido llevado a cabo por la demandada AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.,condenandoa dicha empresa a que, a su opción, readmita al trabajador despedido D. Marcos en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, o le indemnice con la cantidad de100.759,14 euros(s.e.u.o.).
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante.
·Absolver a la demandada COPA SERVIPARK S.L., de los pedimentos formulados en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.
