Sentencia SOCIAL Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

000225/2019
Rollo número 156/2019
Sentencia número 225/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 156 de 2019 (Autos núm. 63/2018), interpuesto por la parte demandante D.
Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 5 de febrero
de 2019; siendo demandados BIANCO BUENAVISTA INTERIORISMO SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
sobre despido y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cirilo contra Bianco Buena Vista Interiorismo SL y FOGASA, sobre despido y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número cinco de Zaragoza, de fecha cinco de febrero de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta por D. Cirilo frente a la empresa BIANCO BUENAVISTA INTERIORISMO SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado en fecha 29-12-2017, condenando a la demandada a que a su elección y dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia a razón de 50,38 euros/día, o bien le abone en concepto de indemnización la suma de 7.481,43 euros, declarando que la antigüedad respecto del FOGASA es de 1-1-2017'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Cirilo ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Bianco Buenavista Interiorismo SL con la categoría profesional de oficial administrativo, antigüedad reconocida en nómina de 8-7-2013 y salario diario de 50,38 euros, incluida parte proporcional de pagas extras, hasta el 29-12-2017.



SEGUNDO.- El actor causó alta en dicha empresa en fecha 1-1-2017. Mediante carta de fecha 29-12-2017 la demandada le comunicó 'su despido', con efectos desde esa fecha, indicando que 'la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder al cese de sus servicios para nuestra Mercantil'.



TERCERO.- Con anterioridad, el actor estuvo de alta en la empresa Zinc Diversificación SL, desde el 8-7-2013 hasta el 31-3-2016, y en la empresa Gestión y Desarrollos de Activos Financieros SL, desde el 1-4-2016 hasta el 31-12-2016. Mediante carta de 31-3-2016 la empresa Zinc Diversificación le comunicó que con fecha 1-4-2016 sería subrogado según el art. 44 ET a la empresa Gestión y Desarrollos de Activos Financieros. Y mediante carta de 31-12-2016 esta última mercantil le comunicó que con fecha 1-1-2017 sería subrogado a la empresa Bianco Buenavista Interiorismo (documentos 1 y 2 aportados por la actora).



CUARTO .- Consta en la información laboral aportada por el SEPE que Zinc Diversificación SL tiene como actividad la promoción inmobiliaria y su domicilio social se encuentra en Montornes del Vallés, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 31-3-2016; Gestión y Desarrollos de Activos Financieros se dedica a actividades anexas al transporte terrestre y su domicilio social está en Tarragona, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 5-1-2017; y Bianco Buenavista Interiorismo se dedica al comercio al por menor de muebles y su domicilio social se encuentra en Zaragoza, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 31-12-2017.



QUINTO.- En el certificado de empresa de la mercantil demandada figura como administradora Dª Inocencia que es quien firma también el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del ejercicio 2016 de Gestión y Desarrollos de Activos Financieros (documentos 3 y 4 de la actora).



SEXTO.- El actor tiene pendiente de percibir las 3 últimas nóminas, de octubre a diciembre de 2017, así como las vacaciones no disfrutadas (10 días), ascendiendo el total adeudado a 4987,62 euros, de acuerdo con el desglose efectuado en el hecho quinto de la demanda, que se da por reproducido.

SÉPTIMO .- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la representación de los trabajadores.

OCTAVO.- Conciliación intentada sin efecto.'.



TERCERO .- Con fecha 11 de febrero de 2019, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE RECTIFICA el error contenido en la parte dispositiva de la sentencia relativo al importe objeto de condena, de manera que el párrafo segundo del Fallo debe quedar redactado así: 'Asimismo, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4987,62 euros en concepto de salarios, más el 10% de recargo por mora.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por FOGASA.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor prestó servicios laborales para la empresa demandada Bianco Buenavista Interiorismo SL desde el día 1-1-2017 hasta que fue despedido en fecha 29-12-2017. Interpuso demanda de despido contra la citada mercantil y contra el Fogasa, que fue estimada en parte, declarando improcedente el despido y declarando que la antigüedad respecto del Fogasa es del 1-1-2017.

Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando el primer motivo, sin indicar el apartado del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) al amparo del cual lo formula, en el que postula la revisión del hecho probado cuarto, fundamentando esta pretensión: 1) En el hecho probado tercero de la propia sentencia recurrida, que no tiene la condición de prueba documental apta para sustentar esta pretensión revisora suplicacional.

2) En las nóminas del trabajador obrantes en las actuaciones.

3) Y en el escrito de demanda, que también carece de la condición de prueba documental a efectos revisorios.

La parte recurrente postula que se añada el texto siguiente: ' Que el trabajador vino desarrollando funciones de oficial administrativo en las distintas mercantiles, no quedando acreditado que el hecho de que la actividad de la misma viniera a modificar su situación laboral con la misma'.

El único medio probatorio apto para sustentar esta pretensión revisora: las citadas nóminas, no demuestra suplicacionalmente la certeza del texto cuya adición se interesa, por lo que procede desestimar este motivo.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, huérfano de amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que sí que se ha probado la subrogación de las sucesivas empresas en la relación laboral de este trabajador, postulando que se aplique respecto al Fogasa la antigüedad del 8-7-2013 y subsidiariamente del 1-4-2016.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (...) El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes (...) Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial (...) Estos preceptos (el art. 33.2 y 8 del Estatuto de los Trabajadores ) deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad (...) El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo (...) El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo' ( sentencia del TS de 3-3-2009, recurso 950/2008 y las citadas en ella).



TERCERO .- La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 12-4-2017, recurso 149/2017, enjuició un supuesto en el que, en la conciliación judicial, el empleador había reconocido una antigüedad incluyendo la prestación de servicios en una empresa anterior pero sin que se acreditase la sucesión empresarial, argumentando: 'A efectos del cálculo de la indemnización legal por despido, la antigüedad a valorar es el tiempo de prestación de servicios de la trabajadora a la empresa, y, sin perjuicio de que la empresa es libre de pagar a la trabajadora la indemnización superior que considere oportuna, según los parámetros que elija, es claro que la asunción de la responsabilidad de dicho pago por un tercero, en este caso la legal del Fondo, se ajustará a la indemnización legalmente pertinente, y en esos términos ha de entenderse la vinculación a lo pactado en conciliación, tal como se regula en el art. 23 LRJS , y conforme a dicha conciliación ha resuelto en este caso el Fondo, asumiendo el pago de su responsabilidad legal conforme al acto de conciliación que le vincula, eso sí, en términos y cuantías ajustados a la ley.

La vinculación a lo conciliado alcanzaría al importe de la indemnización correspondiente a la antigüedad de la trabajadora en la primera empresa (2005) si hubiera existido un fenómeno de legal sucesión de empresas ( art.

44 ET ) en la, entonces única relación laboral, que se mantendría por tanto en todos sus términos, entre ellos el tiempo de prestación de servicios o antigüedad, salvo el cambio subjetivo del empresario.

Pero, como se ha dicho, la sentencia no declara existente ese fenómeno sucesorio empresarial ni ofrece datos de hecho suficientes para estar a su existencia (...) En consecuencia, no acreditada sucesión empresarial ni unidad del vínculo laboral o grupo laboral de empresas, hay que estar a la antigüedad del contrato extinguido, tal como ha resuelto el Fondo y confirma la sentencia recurrida'. En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 4-10-2017, recurso 436/2017 y 16-5-2018, recurso 239/2018.



CUARTO .- En la presente litis, antes de prestar servicios para la empresa demandada, el actor estuvo de alta en la empresa Zinc Diversificación SL desde el 8-7-2013 hasta el 31-3- 2016, y en la empresa Gestión y Desarrollos de Activos Financieros SL desde el 1-4-2016 hasta el 31-12-2016. Mediante carta de 31-3-2016 la empresa Zinc Diversificación le comunicó que con fecha 1-4-2016 sería subrogado a la empresa Gestión y Desarrollos de Activos Financieros. Y mediante carta de 31-12-2016 esta última mercantil le comunicó que con fecha 1-1-2017 sería subrogado a la empresa Bianco Buenavista Interiorismo.

Se declara probado que 1) Zinc Diversificación SL tiene como actividad la promoción inmobiliaria y su domicilio social se encuentra en Montornes del Vallés, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 31-3-2016; 2) Gestión y Desarrollos de Activos Financieros se dedica a actividades anexas al transporte terrestre y su domicilio social está en Tarragona, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 5-1-2017; y 3) Bianco Buenavista Interiorismo se dedica al comercio al por menor de muebles y su domicilio social se encuentra en Zaragoza, en situación de baja con 0 trabajadores a fecha 31-12-2017.

En el certificado de empresa de la demandada figura la misma administradora que firma el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del ejercicio 2016 de Gestión y Desarrollos de Activos Financieros.



QUINTO .- La estimación de la pretensión del actor de que la responsabilidad del Fogasa se calcule sobre la base de la antigüedad reclamada por este trabajador (desde el 8-7-2013 y subsidiariamente del 1-4-2016) exigiría que se hubiera acreditado la existencia de una sucesión empresarial, sin que baste a estos efectos con las meras afirmaciones de los empleadores relativas a que otra mercantil se subrogaría en su relación laboral, lo que no vincula al Fondo.

A la vista de los citados extremos, forzoso es concluir que no se ha acreditado la existencia de la sucesión de empresas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la cual exige la transmisión de una unidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios personales y materiales organizados para llevar a cabo una actividad económica. El hecho de que la administradora que suscribió el certificado de empresa de la mercantil demandada sea la misma que la que firmó el certificado de retenciones del IRPF de Gestión y Desarrollos de Activos Financieros, por sí solo, no supone que se haya acreditado la sucesión de empresas, huérfana de sostento probatorio, habiéndose acreditado que la primera empresa para la que prestó servicios tiene como actividad la promoción inmobiliaria y su domicilio social se encuentra en Montornes del Vallés, la segunda se dedica a actividades anexas al transporte terrestre y su domicilio social está en Tarragona y la tercera se dedica al comercio al por menor de muebles y su domicilio social se encuentra en Zaragoza.

Por ello, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a confirmar la sentencia de instancia, que limita la responsabilidad del Fogasa derivada del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores al tiempo de prestación de servicios en la empresa que despidió a este trabajador, declarando no haber lugar al recurso de suplicación interpuesto contra ella.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 156 de 2019, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.