Sentencia SOCIAL Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00225/2019
RSU RECURSO SUPLICACION 0000122 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000290 /2018 JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 1 DE CIUTADELLA DE MENORCA
NIG: 07015 44 4 2018 0000349
RECURRENTE/S: AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A.
ABOGADO/A: ÁNGELA SALVADOR RUBIO
ANGELA SALVADOR RUBIO
RECURRIDO/S: Carmelo
ABOGADO/A: JOAN CAULES AMELLER
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 225/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 122/2019, formalizado por la Letrada Dª. Ángela Salvador Rubio,
en nombre y representación de la empresa AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A., contra la sentencia
nº 1/2019 de fecha 4 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ciutadella de Menorca ,
en sus autos demanda número 290/2018, seguidos a instancia de D. Carmelo , representado por el Letrado
D. Joan Caules Ameller, frente a la recurrente, en materia de extinción de contrato temporal (despido), siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: I.- D. Carmelo , con NIE número NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos bajo la dependencia de la empresa 'AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A' en la explotación que ésta - desde la temporada de 2.017, y por subrogación en el lugar en que lo hacía la empresa 'Optursa Management, SLU' anteriormente -, realiza en el hotel llamado Lord Nelson, sito en la Playa de Santo Tomás en Es Migjorn Gran en Menorca, ostentando el actor una antigüedad desde el 15.05.2016, teniendo la condición de fijo discontinuo, siendo su categoría profesional de ayudante de cocina, su salario diario de 61,38 €, y de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de las I. Balears.

II.- Habiendo sido llamado el actor por la empresa en el año 2.016, - desde el 15/5/16 al 25/9/16 -, y en el año 2.017 - desde el 16/5/17 al 5/11/17 -, haciéndose el llamamiento para el 2.018 el 9/5/18, en que comenzó a trabajar, (doc. 4 del expediente electrónico, en adelante EE), el mismo inició situación de IT por enfermedad común el 22/7/18 en virtud del parte de baja que le fue extendido por el Ib-Salut teniendo una duración corta de 25 días estimados; extendiéndose parte de confirmación el 27/7/18 y 3/8/18, el que se extendió el 16/8/18 hacía una previsión de plazo medio de otros 35 días fijando la siguiente revisión médica para el 13/9/18, (doc.

76 del EE).

III.- En dicha fecha de 16/8/18, la empresa dirigió al trabajador comunicación en que se señalaba que 'Mediante el presente escrito, a los efectos previstos en el número 5, del Art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , le comunicamos que el próximo día 22/08/2018, quedará interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo, por haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido' (doc. 3 del EE); e igualmente, con fecha de 19/8/17, le remitió otro señalando que, 'al no haber sido posible el disfrute de sus vacaciones(9.88días) en el último tramo de su contrato como fijo discontinuo, al encontrarse Ud. en situación de baja por IT, las mismas serán pospuestas para su disfrute en su próxima incorporación', que fueron recibidos por el actor firmando ambos como no conforme.

IV.- Dando de baja laboral la empresa al trabajador el mismo día 22/8/18, (vida laboral, doc. 4 del EE), D. Carmelo interpuso papeleta de conciliación ante el Tamib el 28/8/18, celebrándose el acto de conciliación el 14/9/18 con el resultado de sin acuerdo, f. 4 de la demanda; ofertando la empresa en dicho acto al trabajador que de estar de alta médica antes de la finalización de la temporada podría reincorporarse en su caso, la misma le fue emitida el 22/10/18, siendo que, sin constancia de conocimiento de ello por la empresa, la actividad en el hotel para trabajadores de la categoría del demandante finalizó al tiempo del cierre del hotel el 28/10/18.

V.- El trabajador no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliado, D. Carmelo , contra la empresa 'AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese entendido efectuado al actor el día 22/8/18; empresa a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 2.194,33 €., netos.

La condena a dicha empresa será, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono al actor de los salarios dejados de percibir, a razón de 61,38 €. brutos diarios, desde el 22/8/18 hasta el 28/10/18, ambos días inclusive, - cumplimentando también las formalidades de alta y cotización correspondientes -.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Carmelo .



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día trece de junio de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por el trabajador que ostenta la condición de fijo discontinuo, declarando la improcedencia de la interrupción del contrato de trabajo mantenido con la empresa recurrente, cese que tuvo fecha de efectos el día 22 agosto 2018.

Respetando los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, el recurso -al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - considera que no ha tenido lugar la aplicación correcta de los artículos 16 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ; el artículo 8.5 del Convenio Colectivo sectorial de hostelería de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares; y las sentencias del Tribunal Supremo de 28 julio 1995 y de 23 abril 2012 y 24 abril 2012 así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 abril 1993 .

Alega que el artículo 8.5.1 ampara la actuación de la empresa para interrumpir su contrato de trabajo, pues este artículo establece 'en todo caso verá interrumpido, y por tanto el trabajador cesará en su servicio a la empresa, aquel que haya cubierto su garantía de ocupación y tenga suspendido el contrato de trabajo por alguna de las causas previstas legalmente, salvo que, en el momento de la interrupción, se pueda prever o conocer con antelación, que la causa que origina la suspensión será de corta duración y hará posible que se puedan prestar los servicios del trabajador la mayor parte del periodo que se estime vayan a precisarse los mismos'. Su tesis es que cumplido el periodo de ocupación garantizado, el artículo antes citado habilita la posibilidad de interrumpir la ocupación del trabajador fijo discontinuo. Que la empresa entregó la comunicación al trabajador que previene el artículo 8 del Convenio y que regula la interrupción del contrato según al modelo recogido.

La particularidad del caso -explica la parte recurrente- es que sucedida una incapacidad temporal por enfermedad común desde el 22 julio 2018, resulta que con fecha de 16 agosto 2018 el parte de confirmación contenía una previsión de un plazo promedio de 35 días más. Si el parte de confirmación de 16 agosto 2018 establecía un periodo de más de 35 días de incapacidad temporal, no estimaba que el trabajador pudiera prestar sus servicios la mayor parte de la temporada, aún cuando reconoce que es cierto que el alta del trabajador fue producida el 22 octubre 2018 y el establecimiento hotelero cerró el 28 octubre 2018.

Y en cuanto a que el trabajador no había cubierto su periodo garantizado y en caso de no ser de aplicación el artículo alegado por la empresa, el recurso reitera que no ha existido despido por cuanto la actuación de la empresa no puede ser calificada de este modo, pues la empresa no dirigió al trabajador comunicación de extinción; e incluso comunicó al trabajador el 16 agosto 2018 la interrupción de la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo 'por haber concluido su periodo de actividad para las que fue ocupado' añadiendo 'sin perjuicio de su reanudación siguiente' . Añade en la misma línea que por comunicación de 19 agosto 2018 precisó al trabajador demandante que por no haber podido disfrutar las vacaciones en el último tramo de su contrato 'las mismas serán pospuestas para su disfrute en la próxima incorporación' , reflejando su voluntad de mantenimiento de la relación laboral. Y para terminar reseña conforme al hecho probado cuarto que la empresa en el acto de conciliación celebrado el 14 septiembre 2018 comunicó al demandante 'que de estar de alta médica antes de la finalización de la temporada podría reincorporarse en su caso...'.



SEGUNDO. En primer lugar, de forma antecedente debe señalarse que, dada la voluntad empresarial de incorporar al trabajador para la temporada siguiente a aquella sobre los hechos ahora enjuiciados, y siendo las diferencias en días un periodo temporal corto acotado, y en el que en su caso previamente habría sido devengada la prestación de incapacidad temporal, cabe deducir que las consecuencias económicas derivadas de la improcedencia del cese con readmisión vienen de este modo delimitadas, sin un extenso alcance temporal.

Y si bien es cierto que el caso enjuiciado pueden existir argumentos sobre la voluntad empresarial de mantener la relación laboral fija discontinua sucesivamente en función de las pormenorizadas justificaciones que contiene el recurso, las razones contenidas en la sentencia recurrida y el principio de seguridad jurídica que debe regir la relación laboral - sin generarse indebidamente incertidumbres sobre la pervivencia de la misma- conducen a estimar acorde a derecho la posición mantenida en la demanda, de modo que deviene pertinente la confirmación de la sentencia.

No siendo objeto del presente procedimiento ulteriores temporadas de llamamiento como fijo discontinuo del trabajador demandante -durante la tramitación del recurso de suplicación- debe entenderse que la existencia de un periodo garantizado de ocupación laboral durante la temporada - artículo 8.5.1 aquel que haya cubierto su garantía de ocupación - es un mínimo de ocupación temporal que la empresa debe respetar, sin precipitarse en la interrupción de la prestación de servicios anual, salvo que quedará nítidamente acreditada que la suspensión derivada del proceso de incapacidad temporal impidiera notoriamente su reincorporación laboral tras el periodo de ocupación garantizado, circunstancias que no han acontecido plenamente en el caso enjuiciado.

Y ello en la medida que incluso la previsión de la duración del proceso de incapacidad temporal que el parte de baja médica preveía podía no encajar y justificar por tanto por completo todo el periodo hasta la finalización de la temporada. Esta situación temporal motiva que no puedan tenerse por válida la actuación de la demandada realizada de forma anticipada, y explica que el trabajador tuviera que emprender una demanda a través de un procedimiento especial por despido para proteger la relación laboral y en su caso completamente el periodo de ocupación laboral.

Por último, en relación con la jurisprudencia alegada, debe señalarse que el caso planteado cuenta con una normativa convencional específica que distancia la situación ahora analizada con la examinada en los precedentes judiciales. En el presente procedimiento del Convenio Colectivo prevé en cuanto al llamamiento o preterición 'según los casos' en la contratación de un trabajador de menor antigüedad, deberá articularse el correspondiente procedimiento del despido, también al comunicar la decisión definitiva. No estamos tampoco ante un supuesto de omisión de llamamiento por caída de actividad con emplazamiento para una temporada posterior sino ante la necesidad de cumplir con el periodo garantizado mínimo para poder causar la baja anual de la empresa. No resultan suficientes los actos posteriores realizados por la empresa sino que una vez comunicada el cese, el trabajador tuvo que plantear la demanda, y siendo posteriormente cuando el acto de conciliación fue aclarada su voluntad de reincorporación en la temporada siguiente, pero no un cese acontecido, sin constar acuerdo sobre la correspondiente liquidación económica que hubiera sido generada.

Por consiguiente, siendo el procedimiento por despido aquel adecuado para resolver la cuestión planteada relacionada con el cese de los trabajadores fijos discontinuos, y sin perjuicio de las consecuencias concretas referidas a la temporada de 2018 en cuanto a la concurrencia de las prestaciones de seguridad social y los días que en su caso debería abonar la demandada hasta el cierre del hotel de esa anualidad, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa AMLA EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A., contra la sentencia nº 1/2019 de fecha 4 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ciutadella de Menorca , en sus autos demanda número 290/2018, seguidos a instancia de D. Carmelo , frente a la recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dese a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado D. Joan Caules Ameller, parte impugnante del recurso de suplicación interpuesto, la suma de 726 euros (IVA INCLUIDO), condenándose a su pago a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0122-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0122-19 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 225/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.