Sentencia Social Nº 2250/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 539/11 -AU- Sent. 2250/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2250/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 809/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Paulino contra el recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintinueve de noviembre de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Paulino, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen especial autónomos, bajo el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependiente en semilleria.

SEGUNDO: En fecha 03-03-2010 , fue reconocido por el EVI, recayendo resolución en fecha 12-03-2010, por la que se le reconoce la situación de invalidez permanente total por alcanzar las lesiones que presenta grado suficiente para ello, con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 801.47 ? y fecha efectos económicos 08-03-2010. El cuadro clínico que presenta es de cáncer de colon intervenido en 2008, eventración de pared abdominal postlaparotomica y trastorno ansiodepresivo. El actor se haya incapacitado para realización de tareas que requieran esfuerzos leves, cargar pesos, posturas forzadas , deambulación o biperestación prolongadas, tareas de responsabilidad y que requieran atención y concentración.

TERCERO: Formulada reclamación previa en fecha 14-04-2010 , y desestimada en Resolución de fecha 14-06-2010 , es interpuesta demanda en fecha 01- 07-2010.

TERCERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, dependiente-autónomo en establecimiento de semillería, presentó demanda reclamando que se le declarara afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, frente al grado de Total para su profesión habitual reconocido en vía administrativa. Su pretensión fue estimada por la Sentencia que ahora recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo a fin de que se sustituya la expresión de que el actor padece trastorno depresivo por la de que el actor sufre "episodio depresivo moderado con síndrome somático", e igualmente se suprima la expresión "el trastorno depresivo es grave de evolución tórpida pese al tratamiento por los servicios de salud mental", que figura en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia aunque con indudable valor de hecho probado. Procede acceder a lo solicitado , con independencia de la trascendencia que esa modificación pueda tener para la solución del recurso, puesto que aunque la valoración de la prueba en el proceso laboral compete en exclusiva a la Juzgadora de instancia, parece claro que en este caso se deduce, de la documental citada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que en este caso se ha producido un error evidente, pues aunque lo que declaró probado la Juzgadora sobre la enfermedad psiquiátrica que padecía el actor lo afirmó el perito que depuso a instancia de parte , este perito no es psiquiatra, y esas afirmaciones las hace con base en los documentos elaborados por la Unidad de Salud Mental que atendía al actor, y de ellos se deduce, sin género de dudas y sin contradicción, no sólo que se trata de un "episodio depresivo" sino, además, que su entidad es moderada. Y no hay ningún otro informe psiquiátrico en el que figure una mayor entidad de esa dolencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia que la Sentencia ha infringido, al reconocer al actor afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

Visto lo anterior , en el caso que nos ocupa resulta declarado probado , en los términos que han sido definitivamente fijados en el anterior fundamento de derecho, que el actor era dependiente de semillería autónomo y el 12.03.10 se le reconoce afecto de incapacidad permanente total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para esa profesión habitual. Reclama la declaración de que está afecto de incapacidad permanente absoluta, y la Sentencia estima la demanda. Padece el siguiente cuadro clínico: cáncer de colon intervenido en 2008, con eventración de pared abdominal ostlaparotomica y episodio depresivo moderado. Según la Sentencia, se haya incapacitado para la realización de tareas que requieran esfuerzos leves, cargas pesos, posturas forzadas, deambulación o bipedestación prolongadas, tareas de responsabilidad y que requieran atención y concentración. A la vista de la modificación fáctica llevada a cabo , debemos precisar que la incapacitación de la dolencia psiquiátrica lo es para tareas de cierta responsabilidad -no mínima- y de atención y concentración , al menos, medias o altas. Estas dolencias, obviamente, no serían por sí mismas suficientes para el reconocimiento del grado declarado en Sentencia. Pero olvida el Instituto Nacional de la Seguridad Social que, según los hechos probados que no ha combatido -sólo intenta la modificación relativa a la dolencia psiquiátrica-, además padece las derivadas del cáncer de colon intervenido, que le impide siquiera la realización de esfuerzos leves, debido a la eventración de la pared abdominal, a lo que no se refiere el Instituto Nacional de la Seguridad Social , por lo que no podemos ahora sino tenerlo por admitido. Y si no puede realizar esfuerzos ni siquiera leves , conforme ha mantenido esta Sala reiteradamente, parece claro que no puede realizar una tarea profesional reglada con un mínimo de profesionalidad y eficacia, acudiendo al lugar de trabajo y permaneciendo en el durante una jornada laboral completa, al menos a la fecha en que se dictó la sentencia por el Juzgado, en la que estaba pendiente la realización de una biopsia de un pólipo intestinal y de nueva valoración de la eventración, lo que conlleva que se deba confirmar esa resolución sin perjuicio, naturalmente, de que si se produce una mejoría en el estado secuelar del trabajador, se pueda proceder a la revisión del grado incapacitante reconocido. Por tanto , procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 29 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social número Seis de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por Paulino contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución. Doy fe.