Sentencia Social Nº 2250/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8048391

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 25 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2250/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por María Purificación frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 22 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1193/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, FACTIS, S.A. y MUTUA ACTIVA 2008. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda presentada por Dª María Purificación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), la MUTUA ACTIVA 2008 y la empresa FACTIS S.A., absuelvo a todos los demandados de las pretensiones habidas en su contra y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Dª María Purificación , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1967, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial de 2.016'28 euros mensuales (incontrovertido).

SEGUNDO.-El 15-9-2009, mientras trabajaba para la empresa FACTIS S.A., la cual tiene concertada con MUTUA ACTIVA 2008 póliza que cubre las contingencias derivadas de accidente de trabajo, encontrándose al corriente de pago de las cuotas de Seguridad Social, Dª María Purificación sufrió un accidente de trabajo consistente en accidente de tráfico con resultado de cervicalgia que la mantuvo de baja hasta el 19-12-2010 (folios 22-24).

TERCERO.-Cursada la correspondiente solicitud de invalidez, por resolución de 9-6-2011, el INSS declaró que las lesiones derivadas de accidente de trabajo que afectan a Dª María Purificación constituyen lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 110 con 450 euros, siendo responsable del pago MUTUA ACTIVA 2008, todo ello sobre la base del informe del ICAM de fecha 17-3-2011, que diagnostica HERNIA DISCAL C4-C5. PROTUSIÓN GLOBAL Y HERNIACIÓN C5-C6, ACUÑAMIENTO ANTERIOR DEL CUERPO C5 CON ESTENOSIS FORAMINAL Y REDUCCIÓN DE LOS DIÁMETROS DEL CANAL CENTRAL. DISCECTOMÍA Y ARTRODESIS C4-C5-C6. Presentada reclamación previa, fue desestimada en fecha 28-9- 2011 (incontrovertido).

CUARTO.-Dª María Purificación presenta el cuadro residual fijado en el informe del ICAM. La artrodesis viene asociada a un estrechamiento parcial de los orificios laterales por donde discurren los nervios cervicales y estrechamiento del canal raquídeo leve-moderado, con signos artrósicos y mínimo deslizamiento anterior de la C2, así como radiculopatía C7 derecha de carácter leve crónica que le genera pérdida de fuerza al estirar el codo. La movilidad del cuello se ha visto reducida con la artrodesis. Dª María Purificación puede conducir (informe Dr. Luis Pablo , folios 162-168, y su declaración en el juicio; informe Dra. Pilar , folios 68-76; TAC de fecha 6-2-2013, folio 170; EMG/ENG de fecha 5-2-2013, folio 169).

QUINTO.-La profesión habitual de Dª María Purificación es la de comercial (incontrovertido).

SEXTO.-En fecha 23-7-2012, el INSS ha reconocido a Dª María Purificación una incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, María Purificación , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Activa 2008, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por María Purificación frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUA ACTIVA 2008 -Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo- y la empresa FACTIS, S.A., en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente del trabajo acaecido en fecha 15.09.09, habiéndosele reconocido lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que ha sido impugnado por la representación procesal de la entidad mutual MUTUA ACTIVA 2008 y de la empresa FACTIS, S.A.

El recurso se articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

SEGUNDO.-Concretamente, en trámite de revisión de los hechos probados interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto para el que postula el redactado que seguidamente se transcribe:

'CUARTO.- Dª María Purificación presenta el cuadro residual fijado en el informe del ICAM, al que hay que añadir artrodesis C4-C5, C5-C6 y C6-C7; vértigos-inestabilidad laberíntica periferia, pérdida de fuerza en brazo derecho, hormigueo en ambas manos; desestabilización de la lumboartrosis con discopatía degenerativa lumbar-protusión L4L5 biforaminal- La artrodesis viene asociada a un estrechamiento parcial de los orificios laterales por donde discurren los nervios cervicales y estrechamiento del canal raquídeo leve-moderado, con signos artrósicos y mínimo deslizamiento anterior de la C2, así como radiculopatía crónicas en mabas C5 y C6 de predominio en C6 derecha y en C7 derecha de carácter leve crónica que le genera pérdida de fuerza al estirar el codo. La movilidad del cuello se ha visto reducida con la artrodesis en un mínimo del 50%. Dª María Purificación puede conducir con limitaciones (informe Dr. Luis Pablo , folios 162-168, y su declaración en juicio; informe Doña. Pilar , folios 68- 76; TAC de fecha 6-2-2013, folio 170; EMG/ENG de fecha 5-2-2013, folio 169)'..

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

A la vista de lo expuesto la revisión propuesta por la recurrente no ha de prosperar por cuanto no se evidencia error en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia respecto de los dictámenes médicos obrantes en autos que sustentan el grado de la lesión que padece la recurrente y cuyas secuelas y limitación funcional se describe en el mencionado hecho probado.

TERCERO.-Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aun cuando aquí la recurrente cita la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el examen de las normas sustantivas aplicadas denunciando como infringido por aplicación indebida (aunque hemos de suponer que lo es por no aplicación) el artículo 137.1.a) en relación a los números 2 y 3 del mismo precepto legal de la Ley General de Seguridad Social . aduciendo en sustento de su pretensión el criterio adoptado en sentencia del Tribunal Supremo que cita.

El motivo no puede acogerse. En relación con la incapacidad permanente parcial que define el artículo 137 3 de la Ley General de Seguridad Social debe decirse que es aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado.

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional. A tal efecto, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

CUARTO.-Pues bien, sentado lo anterior, así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor (disminución del rendimiento en un 33%), porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Juez de instancia, pues el profesiograma laboral propio de la actora (comercial) puede desarrollarlo aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad, pues la única limitación existente es la relativa a la limitación de la movilidad del cuello y una radiculopatía C7 de carácter leve. Del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de alguna de las tareas de su profesión de comercial no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la desestimación del motivo alegado, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por María Purificación contra la Sentencia, de fecha 22 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos 1193/11, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ACTIVA 2008 Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa FACTIS, S.A., en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.