Sentencia Social Nº 2251/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02251/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102664, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2561/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ángel Daniel

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 549/2005

SENTENCIA Nº: 2251/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

En Oviedo a dieciocho de mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2561/2006, formalizado por la Letrada Dña. Ana Muñón Torrealdea, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 549/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2006 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 8 de marzo de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trabajador D. Ángel Daniel en incapacidad permanente total para la profesión de jardinero, por prótesis total de cadera izquierda y forage en cadera derecha, polineuropatía sensitivo- motora, macrocitosis y etilismo crónico.

El trabajador formuló reclamación previa en solicitud de declaración de incapacidad permanente absoluta, que vio desestimada.

2º.- El trabajador presenta:

-Prótesis total de cadera izquierda por necrosis avascular.

-Forage y tornillo de tantalio en cadera derecha, por necrosis avascular.

-Cojera y uso de bastón.

-Macrocitosis secundaria a enolismo crónico.

-Folicopenia.

-Pinzamientos, esclerosis e inflamación a nivel de articulaciones sacroilíacas.

-Artrosis lumbar y osteofitosis.

-Polineuropatía.

-Limitación de la movilidad por:

Contractura de la rodilla izquierda.

Atrofia muscular de 2 centímetros en el muslo izquierdo.

Debilidad en la fuerza de extensión del primer dedo del pie izquierdo.

Hipoestesia del talón izquierdo.

Reducción de la flexión y rotaciones de caderas.

3º.- La base reguladora de incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 1.446,34 euros y la fecha de efectos de la prestación económica se remonta al día 7 de marzo de 2005, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación del actor el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de cinco de abril de dos mil seis al no estimar el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta que se reclama, infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, y concordantes 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.4 del Decreto 3158/1966 , previa solicitud de modificación de los hechos probados de la sentencia por adición de uno nuevo en base, fundamentalmente, a la prueba documental que a medio de informes médicos obra en los autos y que oportunamente se señala.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por el Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea.

Esto no se cumple en la adición de un nuevo hecho que se propone, con la siguiente redacción: "A la vista de los hechos probados primero y segundo de la sentencia, el EVI, para realizar su propuesta no ha tenido en cuenta el cuadro general de las patologías que presenta el actor".

Tal adición no puede ser acogida y además es irrelevante por las razones que se exponen a continuación:

1.- No debe desconocer el recurrente que la Jurisdicción social es de una sola instancia y que el recurso, que es extraodinario, se interpone contra el fallo.

2.- Los hechos son la convicción del Juzgador. Si coherentemente con esta facultad y la naturaleza casacional de la Suplicación, se puede pedir a la Sala que valore si las secuelas que describen los hechos primero y segundo de la sentencia son acordes con el resultado previsto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral), pero no se puede "criticar" lo que el EVI ha considerado incluido o no en su informe, porque lo que se está impugnando con este recurso es la convicción del Juzgador, y esa ya consta, como la parte reconoce, en los hechos probados primero y segundo que deja inatacados.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , que establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado segundo resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración no es correcta y el motivo del recurso ha de ser desestimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que no sucede en el presente caso donde las residuales descritas en el hecho citado imposibilitan al actor, nacido en 1956 para realizar toda actividad laboral.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Don Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de cinco de abril de dos mil seis , en procedimiento instado por el citado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, la revocamos, y declaramos al actor Don Ángel Daniel afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir a cargo de la Entidad Gestora demandada una prestación vitalicia por importe del 100% de una base reguladora de 1.446,34 euros y efectos desde el 7 de marzo de 2005, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.