Sentencia Social Nº 2253/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION - 002007/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2253 DE 2014
En el RECURSO SUPLICACION - 002007/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de
diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos
000123/2013, seguidos sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, a instancia de Jesús , contra 3M SOLUTION
GROUP SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente 3M SOLUTION GROUP SL,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jesús frente 3M SOLUTION GROUP, S.L.

sobre DESPIDO debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido -lo que conlleva la devolución de la cantidad que haya podido ser percibida en concepto de indemnización-, así como al abono de de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, de los que no podrán deducirse los correspondientes al período de preaviso ; o bien le indemnice con la suma de 8.267,33 Euros, cuyo importe deberá ser compensado con el que haya podido serle entregado en concepto de indemnización; debiendo advertir a la empresa que, la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. y al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-D. Jesús , cuyas circunstancias personales obran en autos prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 2.01.2004 categoría profesional de subencargado, con contrato indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales y salario de 21,34 euros/día, incluida la prorrata de pagas extras.

Salario acreditado por las últimas seis nóminas aportadas por el actor en su ramo de prueba (docs. Nº 6 a 8).



SEGUNDO.-Con efectos de 18.12.2012 le fue extinguido su contrato mediante carta de fecha 3.12.2012, que obra incorporada en Autos, por causas objetivas. Así mismo le fue abonado un importe de 3.446,81 euros, en concepto de indemnización.

TERCERO.-La parte demandante, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

CUARTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 31.01.13 concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.

QUINTO.-La empresa demandada aporta tan solo el plan de viabilidad (Doc. Nº 5), como documento económico . No consta que las cuentas reflejadas en el citado plan de viabilidad hayan sido depositadas y auditadas en el Registro Mercantil, sin que tampoco ha sido aportado el soporte contable oficial de las mencionadas cuentas. Tampoco ha sido confeccionado ningún informe pericial explicativo de la situación empresarial'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte 3M SOLUTION GROUP SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por 3M Solución Group S.L la sentencia que dictó el día 30 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social número 7 de los de Alicante que estimó la demanda frente a ella deducida por quién fuera su empleado Jesús en la que impugnaba el despido objetivo que le fue comunicado el día 3-12-2.012, calificando como improcedente el cese impugnado. El recurso se ha impugnado por el trabajador.

Los cuatro primeros motivos del recurso se destinan a la revisión fáctica: - en el primero con referencia a los documentos 1, 2 y 10 de los aportados por la demandada (hoja de cálculo de la indemnización por despido, nómina de noviembre de 2.012, informe de la TGSS) se pretende se de una nueva redacción al primero de los hechos que fueron declarados probados, para el que se propone la siguiente redacción alternativa:'D. Jesús tenía una antigüedad profesional de subencargado (sic.), con contrato indefinido de fomento del empleo a tiempo parcial de 894 horas anuales, realizando un promedio mensual de 20 horas al día y un salario de 19, 14 horas al día, incluida la prorrata de pagas extra, según se acredita con los documentos 1 y 2 de los aportados por la parte contraria.'.

- en el segundo, sin cita de prueba alguna que lo sustente, se pretende la adición de un hecho nuevo que diga: 'Con fecha 1 de diciembre de 2.012, la empresa 3M Solución Group S.L, adquirió mediante contrato de compraventa los activos de los centros de trabajo que la empresa TELE PIZZA SAU, tenía hasta ese momento en la localidad de Alicante, pasando a explotar a partir de esa fecha la marca TELEPIZZA bajo régimen de franquicia.'; - en el tercero de los motivos, sin cita de prueba alguna en su sustento, se pretende dar una redacción alternativa al hecho tercero que damos por reproducida; - finalmente, en el cuarto de los motivos, sin cita específica a documental o pericial alguna y con referencia en el texto alternativo propuesto se pretende que el quinto de los hechos probados sea modificado, de forma que diga: 'La empresa demandada aporta plan de viabilidad (doc. 5), facilitado a su vez por la empresa Telepizza SAU, de la que se desprende un crecimiento continuado de las ventas en dichos centros. En concreto en los nueve primeros meses de 2.012 el decrecimiento de las ventas desnacionalizadas respecto del mismo periodo del año 2.011, es de un 15% incrementándose hasta un 33%, si comparamos el mismo periodo frente al año 2.010.

Además, se aportan en la documental nº8, 10 y 13 los comunicados a los trabajadores informándoles del cierre del centro de trabajo, la vida laboral y los seguros sociales del último año, de lo que se desprende que no se contató a ningún otro trabajador, tras la subrogación empresarial, sino todo lo contrario, la plantilla ha disminuido notablemente.' Si tenemos en cuenta que esta Sala en reiteradas ocasiones, y a modo de ejemplo cabe citar las Ss.

de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008, ha señalado que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL - actual art. 97.2 de la LRJS _. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél-.', ninguna de las revisiones que se proponen puede prosperar: la primera porque la hoja de cálculo de la indemnización por despido objetivo al ser un documento confeccionado unilateralmente por la parte carece de virtualidad revisora alguna, respecto de la nómina porque por sí sola no ha de determinar el carácter extralasalarial de los conceptos que pretende detraer el recurrente del salario a efectos de despido, y finalmente, por que el informe de la TGSS se basa en la información que al respecto comunica la empresa, sin que haga prueba plena del tipo de contrato formalizado, máxime cuando la modalidad contractual que invoca la recurrente exige forma escrita para su conclusión; las intentadas en los motivos segundo y tercero, por cuanto que carecen de prueba alguna que las respalde; y finalmente, la cuarta se rechaza porque el plan de viabilidad ya ha sido valorado por el Juzgador a quo, y en lo que se refiere a las comunicaciones que se citan porque nada aportan a la resolución de la litis.



SEGUNDO .-Los tres siguientes motivos del recurso, quinto, sexto y séptimo del total, se destinan a la censura jurídica en ellos se denuncian: en el primero de ellos infracción del art. 26.1 del E.T , por cuanto que se considera que los conceptos retribuidos como ' quebranto de moneda, ayuda de transporte, limpieza de ropa, desgaste de ropa y gastos de bolsillo', carecen de naturaleza salarial; -en el segundo infracción de la D.A Primera del RDLey 8/1.997 de 16 de mayo de de MMUU para la mejora del Mercado de trabajo y el Fomento de la contratación laboral indefinida, por cuanto que se considera que con arreglo a esta norma la indemnización correspondiente a la calificación de improcedencia del cese es de 33 días por año trabajado, aun cuando existiesen periodos anteriores a la entrada en vigor del RDLey 3/2.012; -- finalmente, en el tercero de los motivos, la infracción se refiere al art. 51 E.T por cuanto que se considera que se ha acreditado un descenso del nivel de ingresos o ventas que justifica el cierre del centro de trabajo donde prestaba servicios el actor.

Ninguna de los motivos puede ser estimado por las razones que procedemos a exponer: respecto del primero de los motivos no constando en los hechos probados la estrutura remunerativa del actor, y la fuente reguladora de cada uno de los conceptos que integran la retribución percibida por este debe entrar en juego la presunción salarial que la jurisprudencia deduce del contenido del art. 26.1 ( Ss.TS de 25-10-88 , 23-7-96 , y 26-7-96 ) según la cual ha de presumirse el carácter salarial de las retribuciones percibidas por el trabajador y a quién afirme el carácter extrasalarial de alguna de ellas le incumbe su prueba; en lo que concierne a la segunda de las mismas, porque no consta el necesario pacto escrito para que pueda deducirse que la contratación de la actor lo fue por contrato indefinido de fomento del empleo regulado inicialmente en la norma que se cita como infringida y, a la fecha del inicio de la prestación de servicios por parte del actor - 2 de enero de 2.004- en la D. Adicional primera de la Ley 12/2.001 de 9 de julio .; y por último, y en cuanto afecta al último motivo relativo a concurrencia de la causa objetiva que se esgrime como justificativa del cese, no puede entrarse a valorar la concurrencia de la misma por cuanto que el Juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada no ha considerado acreditado ningún extremo de los hechos relatados en la carta de despido, sin que haya prosperado revisión fáctica alguna al respecto.



TERCERO .- Por todo lo razonado se desestimará el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Con arreglo al art. 204 de la LRJS se decreta la pérdida del depósito constituido y la las cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

Por imperativo del art. 235.1 de la LRJS se imponen las costas al litigante vencido, fijando al efecto en 400 euros los honorarios del profesional impugnante.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por 3M, SOLUTION GROUP S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 7 de ALICANTE en sus autos núm 123/2.013 en fecha 30-12-2.013 confirmamos en sus propios términos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido y la las cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

Se imponen las costas al litigante vencido, fijando al efecto en 400 euros los honorarios del profesional impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2007 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.