Sentencia Social Nº 2254/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1484/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 1.484/11

Recurso contra Sentencia núm. 1.484 de 2.011

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.254 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 1484/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 21/11, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Susana , representada por el Gdo.Soc. D. Manuel Maldonado, contra ADOLFO DOMINGUEZ, S.A., representado por el letrado D. Julio Negro, y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el codemandado Adolfo Domínguez, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de marzo de 2.011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Susana frente a ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora condenando a la empresa demandada a fin de que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la actora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, o a que indemnice a la misma con la suma de 9.397 ,08 euros, junto con el abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha de efectividad del despido (10.12.10) hasta la notificación de la presente resolución, debiendo la demandada poner en conocimiento de este juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "*PRIMERO.- La demandante Dª Susana, cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A. con la categoría profesional de Encargada, salario de 2.135,86 euros mensuales (equivalente a 71 ,19 euros diarios), con inclusión de la prorrata de las pagas extras y antigüedad de 7.01.08, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del ámbito provincial del Comercio Textil. SEGUNDO.- Por carta de fecha el día 1.12.10 la empresa demandada comunicó a la actora su despido con efectos desde la notificación de la misma, que se produjo el 10.12.10, en base a los hechos que constan en la misma, y que se dan por reproducidos en aras de la brevedad. TERCERO.- En virtud de acuerdo suscrito en fecha 1.12.09 entre la empresa y la trabajadora , se estipuló que a partir del 16.12.10 la trabajadora pasaría desempeñar las funciones de Encargada de establecimiento , con el derecho al percibo de las siguientes retribuciones económicas: Comisión de encargada de 0,25% sobre las ventas de la tienda; Incentivos de encargada: 0,5% o 0,75% o 1% sobre las ventas de las tiendas, siempre que se cumplan objetivos marcados por el departamento comercial, y deja de percibir comisión sobre ventas individuales. CUARTO.- El día 11.08.10 , la actora que se encontraba de vacaciones, realizó llamada telefónica a la tienda donde presta sus servicios sobre las ocho de la tarde, informando a los trabajadores allí presentes del remate final de rebajas que empezaría al día siguiente. Ello obligó a los trabajadores del turno de esa tarde, entre los que se encontraban Dª Candida, D. Luis Miguel, a quedarse a remarcar una vez acabada su jornada. Más tarde, la actora volvió a llamar a la tienda, y al no obtener respuesta, al móvil de algunos empleados , como Dª Candida , que se encontraba con el resto de los empleados, cenando, recriminándole con gritos que nadie hubiera contestado a sus llamadas, en la creencia que no estaban en la tienda. La actora, estando de vacaciones, llamó por teléfono a Dª Candida para que procediera a gestionar la devolución de varias prendas que había adquirido, a lo que ésta le cuestionó si era posible, recriminándole la actora que no se enteraba de nada y que estaba cuestionando su autoridad. Finalmente procedió a efectuar la devolución para volver a adquirirlas a precio rebajado. El día 23.09.10, la dependienta Dª Isabel vendió una pulsera con el ticket 11191 , anotándose la venta la actora, si bien procedió a modificar esa venta para asignársela a dicha vendedora. El día 15.10.10 envió a Dª Candida, al almacén durante todo el día. Los empleados van rotando diariamente, de forma que cada día entra uno al almacén, si bien lo hace con más frecuencia D. Luis Miguel . El día 19.10.10, la actora y Luis Miguel estaban cumplimentando un cuestionario de preguntas que sobre un curso de joyería habían realizado , y dado que el ejemplar de la actora se ensució, ordenó al empleado que fotocopiase el suyo, consignando su nombre en el original de su compañero. QUINTO.- La actora ha tenido algunos roces con sus compañeros de trabajo, debido a las formas con que se dirige a los empleados, principalmente con Dª Candida, la cual en otra tienda propiedad de la empresa, desempeñó el cargo de Encargada, y tuvo a sus órdenes a la actora. SEXTO.- No consta que la demandante ostentara en el momento del despido , ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEPTIMO.- Con fecha 5.01.11, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Adolfo Domínguez, S.A., el cual fue impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la empresa demandada Adolfo Domínguez SA, la sentencia que ha estimado la demanda de despido por la que se inició este procedimiento declarándolo improcedente y condenando a la recurrente a las consecuencias que expresa el fallo.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la modificación del hecho cuarto , para el que propone prácticamente la misma redacción, con algún matiz que según el recurso denota abuso de Superioridad o el relativo a que la devolución de las prendas y la adquisición de las mismas por precio rebajado supuso una rebaja de 101 ? a los que la actora no tiene derecho. Y se rechaza el motivo que no servirá para variar el signo del fallo, fundamentalmente porque ya se recogen en la Sentencia los hechos en la versión judicial que no es posible sustituir por la interesada de parte, sobre todo cuando se apoya en documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, a quien corresponde esta labor (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Seguidamente interesa el recurso , la adición de un nuevo hecho probado que ocuparía el ordinal cuarto bis para el que propone el siguiente texto: "La actora, repetidamente no anota las comisiones a los trabajadores que han realizado la venta, de esta forma estos trabajadores no pueden cobrar las cantidades que les corresponden , solamente cuando estos protestan realiza la modificación.". Y se impone la desestimación de esta modificación al no apoyarse en prueba idónea. En efecto, el motivo señala el interrogatorio de parte y la declaración de testigos, cuando las únicas pruebas que sirven son la documental y pericial (art. 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral).

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo la infracción por no aplicación, aplicación indebida e interpretación incorrecta del art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, art. 217 del Código Civil , art. 24 de la Constitución y arts 38 y 39 del Convenio Colectivo para el comercio textil. Argumenta el recurso que ha quedado acreditado que la actora ha gritado a sus subordinados en diferentes ocasiones, porque no contestan al teléfono o porque no obedecen sus ordenes a sabiendas de que no son lícitas, constando que no anota las ventas de sus subordinados, que castiga a los trabajadores mandándoles al almacén donde no se efectúan ventas y que ha sustraído el examen de un compañero para atribuírselo y enviarlo como propio, lo que integra las conductas de fraude, deslealtad , abuso de confianza... robo hurto...y malos tratos de palabra u obra previstos en el convenio, por lo que al tratarse de una encargada, la empresa ha perdido la confianza en la misma lo que impide continuar el contrato de trabajo, siendo que estas conductas no deben quedar sin castigo, considerando adecuado el despido y no otro.

Atendiendo a los datos que constan en los hechos probados que no se han conseguido alterar, se trata en este procedimiento de enjuiciar si las conductas que resultaron acreditadas de las imputadas en la carta de despido son de la suficiente entidad como para justificar la extinción del contrato por motivo disciplinario impuesto por la empresa que considera que la demandante ha incurrido en las conductas descritas en el Convenio tipificadas como faltas muy graves en los arts 38 y 39 el mismo.

En numerosas Sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista , buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario , y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET, en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la ST.S. de 4 de marzo de 1991, entre otras muchas , expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común Impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral , sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

Y en el análisis de tal cuestión, la Sala entiende que aún siendo cierto que las conductas acreditadas y a que se refiere el hecho cuarto son impropias de una encargada de tienda, denotan falta de tacto con subordinados e incluso propician el mal ambiente en el trabajo, no son merecedoras de la máxima sanción impuesta por la empresa, ya que los hechos acreditados ni por su reiteración ni por su gravedad, pueden servir para fundamentar el despido, sobre todo cuando no consta que la trabajadora haya sido previamente sancionada o advertida por su actuación. Es pues de aplicación como ha considerado la magistrado "a quo" la teoría gradualista que impide confirmar el despido disciplinario cuando las circunstancias que han rodeado los hechos, disminuyen la gravedad y culpabilidad de los mismos. Además es preciso señalar que la conducta descrita en los hechos relativa a la devolución de prendas adquiridas, para volverlas a comprar por precio rebajado , no es un robo ni un hurto, en todo caso un fraude que disculpa la Sentencia al considerarla una práctica que no consta expresamente prohibida por la normativa interna de la empresa. En definitiva, la conducta de la trabajadora, no ha sido la apropiada y merece sanción, que podrá imponerse por la empresa a quien corresponde la facultad disciplinaria; pero no conforma la conducta grave y culpable descrita en el Convenio Colectivo, de fraude deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, ni los gritos con que en alguna ocasión se ha dirigido a los trabajadores de la empresa puedan ser considerados malos tratos de palabra o falta grave de respeto o consideración a los subordinados, sin que las riñas alcancen la frecuencia exigida en el convenio para considerarlas muy graves y por consiguiente merecedoras de la máxima sanción. Tampoco resulta apropiada la conducta consistente en el envío a la empresa del examen del compañero como propio, pero ya se ha insistido en que se trata de una conducta aislada y que no ha sido advertida previamente a la sanción de despido.

Y todos estos razonamientos conducen a que deba confirmarse la Sentencia , que no ha infringido los preceptos denunciados en el recurso, debiendo éste ser desestimado.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de Adolfo Domínguez SA , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.4 de los de Alicante, de fecha 10 de marzo de 2011, en virtud de demanda presentada a instancia de doña Susana ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.