Sentencia SOCIAL Nº 2254/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 808/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000005
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000808 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000001 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejo
ABOGADO/A: JORGE ESPASANDIN FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000808/2018, formalizado por el/la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social Dª. MARÍA JOSÉ GOYANES VIVIANI, en nombre y representación de INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 748/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000001/2017, seguidos a instancia de Alejo
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alejo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 748/2017, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se elabora el 19 de enero de 2.016, Acta de Infracción nº NUM000 , en la que se sanciona a D. Alejo , por la infracción muy grave prevista en el artículo 23.1 e) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, con una sanción de 6.251 €, (cuyo tenor literal damos aquí por reproducido). Segundo.- Por Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se emite 19 enero de 2.016, , propuesta de resolución de sanción a D. Alejo , y previa formulación de alegaciones por el anterior e informe de Inspección de Trabajo de 8 de marzo de 2.016, se dicta el 20 de junio de 2.016, resolución por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en que se resuelve confirmar la sanción propuesta en el Acta de Infracción por importe de 6.251 €, así como la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas pro el trabajador, por la incapacidad temporal iniciada el 21/07/2015. Tercero.- Por D. Alejo , se formula en tiempo y forma recurso de alazada, que fue desestimado por resolución de 17 de octubre 2.016, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Cuarto.- D.

Alejo , se dio de alta (Código de cuenta de cotización NUM001 ) en el Régimen General (Sistema Especial de Empleadas de Hogar), en calidad de empleador, cabeza de familia, el 21 de abril de 2.015 con efectos desde el 1 de mayo de 2.015. El 1 de mayo de 2.015, D. Alejo suscribió contrato de trabajo con Dª. Ascension , para que desarrollase labores de empleada de hogar, contrato por obra o servicio determinado estipulando una jomada de trabajo de 40 horas semanales y una duración del contrato prevista desde el 1 de mayo al 30 de noviembre de 2015, acordando un salario bruto mensual de 900 euros, que se le abonaba en metálico.

D. Alejo , que reside habitualmente en la localidad de Vimianzo, convivía en su domicilio de A Coruña, sito en la RONDA000 nº NUM002 , piso NUM003 , con su esposa, Dª. Mariana , y su suegra Dª. Violeta , que se encontraba desde marzo de 2.015 en tratamiento en el Centro Oncológico de A Coruña, por el que permanecía durante el día en el hospital al que se desplazaba con su hija, retornado al domicilio por la tarde/ noche Quinto.- Dª. Ascension , originaria de la localidad de Villalba, se desplazó en marzo de 2.015 a La Coruña donde reside su hijo en búsqueda de trabajo. El hijo de la anterior, presta sus servicios en la entidad Comercial Malasa, S.L., que llevó a cabo en el domicilio de D. Alejo diversas obras de reparación de baño, cocina y colocación de electrodomésticos, comentándole uno de sus compañeros el interés de su madre en buscar trabajo al titular de la vivienda. Dª. Ascension , acudió durante su prestación de servicios al domicilio de D. Alejo , realizando las tareas domésticas, limpieza, preparación de comidas, etc..., hasta el día 21 de julio de 2.01 en que sufrió un golpe en la rodilla al mover un mueble que motivó su baja médica, encontrándose durante su prestación laboral tomando calmantes por prescripción facultativa derivado de los dolores en sus rodillas. Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Alejo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debo anular y anulo la sanción impuesta a D. Alejo en virtud de la Resolución dictada el 20 de junio de 2.016, confirmada en alzada el 17 de octubre de 2.016, declarando la validez de la vinculación contractual que unió a D. Alejo y Dª. Ascension , y en consecuencia y debo revocar y revoco la sanción impuesta en tales resoluciones.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al estimar la demanda, dejó sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 20-6 y 17-10-2016, que sancionaron al actor con multa de 6.251 € como responsable de una falta muy grave del artículo 23.1.e) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ).

El INSS demandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicitar revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 6.4 del Código Civil (CC ) en relación con los artículos 23.1.e ), 39 y 40.1.c) LISOS , pues el contrato de trabajo suscrito por el demandante, D. Alejo , y Dª. Ascension , tenía por objeto un negocio simulado que no responde a una prestación de trabajo efectivo, sino a la obtención ilícita de prestaciones de Seguridad Social, tal como resulta del acta de infracción elaborada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El actor impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El demandante, con residencia habitual de Vimianzo (A Coruña), convive con su esposa Dª. Mariana y la madre de ésta, Dª Violeta , en RONDA000 nº NUM002 - NUM003 de A Coruña.

Dª. Violeta se encontraba a tratamiento desde marzo de 2015 en el centro oncológico de A Coruña, permaneciendo en el mismo durante el día al que se desplazaba su hija y retornado al domicilio en la tarde/ noche.

(2) D. Alejo causó alta en el Régimen General (sistema especial de empleadas de hogar) como empleador, cabeza de familia, el 21-4-2015 con efectos de 1-5-2015.

(3) Dª. Ascension , originaria de Villalba (Lugo), se desplazó en marzo de 2015 a A Coruña en busca de trabajo Su hijo, que reside en A Coruña, presta servicios para Comercial Malasa SL, que ejecutó diversas obras en el domicilio del actor, comentándole a éste uno de los compañeros de aquél el interés de Dª. Ascension en encontrar ocupación.

(4) El 1-5-2015 D. Alejo y Dª. Ascension suscribieron contrato de trabajo para obra o servicio determinado, pactando su duración hasta el 30-11-2015, jornada de 40 horas/semana y salario bruto de 900 €/ mes.

La trabajadora prestó servicio hasta el 21-7-2015, en que causó baja médica por un golpe en una rodilla al mover un mueble; durante su actividad, y por prescripción facultativa, ingirió calmantes por su dolor en las rodillas.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Como es sabido, el fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 CC , es un 'conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma...' ( TS s. 31-5-2007 ), dirigido a crear una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (TS 5-12-1991).

El fraude de ley no se presume sino que es necesaria su prueba a cargo de quien lo invoca ( TS ss.

21-6-2004 , 14-3-2005 ), si bien las particulares circunstancias a que obedece, por estar íntimamente enlazado a la voluntad del autor, dificultan su apreciación a través de una prueba directa e inmediata, de modo que puede también reflejarse a través de datos indiciarios o presunciones, en cuyo caso debe existir un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir ( TS ss. 25-5-2000 , 14-5-2008 ), lo que impone atender a las particularidades de cada supuesto.

2ª.- La presunción de certeza inherente a las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se limita a hechos objetivos susceptibles de percepción directa por el inspector, inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, al concretar las circunstancias del caso y los datos que sirvieron para su elaboración ( TS s. 24-6-1991 ), si bien no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas que pudiera realizar el funcionario actuante (TS 25-5-1990), de modo que desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( TS s. 9-7-1991 ).

3ª.- La aplicación actual de los principios señalados nos lleva a entender que la sentencia recurrida acierta cuando niega la connivencia entre empleador y trabajadora dirigida a la obtención por ésta del subsidio de incapacidad temporal (IT), por no existir la preceptiva relación directa e inmediata entre el hecho de cobertura y el hecho que se trata de eludir, que de apreciarse permitiría afirmar la simulación de relación laboral entre ambos con el fin de obtener aquella prestación de Seguridad Social, porque la decisión de instancia no niega el indicio de veracidad del acta inspectora sino que, partiendo de su contenido y en ejercicio de la facultad de valoración de las pruebas practicadas que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social confiere a la juez ' a quo', efectúa el control jurisdiccional de aquella actividad, que la jurisprudencia admite ( TS ss. 29-1 , 11-3-1992), para concluir en la inexistencia del fraude contractual que sugiere la entidad recurrente, previa ponderación de otras circunstancias concurrentes (p.ej. HHPP 4º y 5º; FJ 2º: traslado de residencia del actor, enfermedad de éste incompatible con atender necesidades básicas del domicilio con mayor motivo al ausentarse su esposa durante las estancias hospitalarias de la madre de ésta, inexistencia de vínculo previo demandante/trabajadora que se estableció por tercero no conocido de ellos, habitualidad del pago en metálico del salario en este ámbito laboral, ignorancia por el demandante de los procesos previos de IT y de los padecimientos de la trabajadora...).

En este contexto, recordamos que el Tribunal Supremo (s. 12-5-2009 ) mantiene que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción, en apreciación y juicio que podrán ser revisados en suplicación. En desarrollo de tal principio, apreciar el fraude de ley, corresponde de modo primordial al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, de ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad y deba evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto; de ahí que la conclusión sentada por el juez 'a quo' deba ser mantenida en trámite de suplicación dado el carácter extraordinario de este recurso, salvo que resulte contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción ( TSJ Cantabria ss. 14-1-2004 , 17-10-2005 ), lo que ahora no acontece en cuanto la actividad judicial de instancia resulta suficientemente congruente, detallada y razonable.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Mª. José Goyanes Viviani, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de 24 de noviembre de 2017 en autos nº 1/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.