Sentencia Social Nº 2255/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 1768/05

Recurso contra Sentencia núm. 1768/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a uno de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2255/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 1768/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 809/04, seguidos sobre desempleo, a instancia de Dolores, asistido por el letrado Julio Gramache Llorens, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda instada por Dolores contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones frente al mismo formuladas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La actora Dolores solicitó al INEM. El 27-4-04, subsidio de desempleo, por estar en situación legal de desempleo con 3 o más meses y menos de 12 cotizados: El INEM, en resolución de 27-5-04, le reconoció el subsidio conforme al siguiente cálculo: días cotizados 34 , días reconocidos 30, base reguladora diaria 15?35, periodo concedido 15-4-04 a 14-5-05. Interpuesta Reclamación previa, por disconformidad con los días reconocidos, fue desestimada en Resolución de 26-7-04. 2.- La actora es trabajadora fija-discontinua, habiendo trabajado del 4-3-04 al 14-4-04 (34 días). Con anterioridad trabajó del 4-12-00 al 6-3-01 (93 días), habiendo percibido subsidio del 18-9-01 al 17-10-01, y con anterioridad del 4-11-00 al 3-12-00 y del 4-7-00 al 3-11-00. 3.- La empresa para la que presta servicios la actora, Antonio Muñoz y Cia S.A. le concedió excedencia de 3 años por nacimiento de hijo , a partir del 29-10-01. Solicitado el reingreso por la actora, se reincorporó el 4-3-04. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente interpretación errónea del art. 4 de la Ley 4/1995, de 23 de Marzo , de regulación del permiso parental y por maternidad en relación con el artículo 36.1.3º y 36.2 del R.D. 84/1996 de 26 de Enero, por el que se aprueba el reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variación de datos de trabajadores en seguridad social e infracción del art. 14 de la Constitución española. Literalmente expone la parte recurrente en parte de su escrito: "...No puede tener peor condición una fija discontínua que una fija que tuviera derecho a la prestación contributiva, porque ambas suspenden su relación laboral por la misma razón. Ambas están en situación asimilada al alta y con independencia de que solo se hable de prestación contributiva, esa laguna debe cubrirse interpretando que, cuando se produce esa excedencia, el periodo que la comprende debe retrotraerse y ello ante cualquier situación , contingencia o Derecho...". El supuesto objeto del presente litigio puede sintetizarse del siguiente modo: Después de 34 días cotizados por parte de una trabajadora fija discontínua, ésta pretende al acceso a un subsidio de desempleo de 120 días solicitando se contabilicen 93 días de cotización que consta se realizaron tres años antes, previamente a que la trabajadora entrara en situación de excedencia por cuidado de hijos. El precepto de referencia es el art. 216.5 de la LGSS en el que con relación al subsidio de desempleo se establece lo siguiente: "La duración del subsidio en el caso de trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en las situaciones previstas en los párrafos a. y b. del apartado 1.1 y en el apartado 1.2. del artículo anterior, será equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a la solicitud". Como se sabe, este precepto introduce una importante diferencia con relación al subsidio por desempleo correspondiente a cotizaciones inferiores a un año aplicable a los trabajadores fijos porque toma como referencia exclusiva para determinar la duración del subsidio el número de meses que se hubiera cotizado en el año anterior a la solicitud. Ello sobre todo tiene repercusión en el caso de cotizaciones previas comprendidas entre 6 meses y un año, porque en tal caso para los trabajadores fijos se aplicaría en todo caso la duración de 21 meses, en tanto en cuanto si se tratara de fijos discontinuos la duración sería equivalente a la cotización previa (seis, siete, ocho , nueve ...meses). Esta y otras diferencias de tratamiento normativo se sometieron al juicio del Tribunal Constitucional quien, en sentencia 53/2004, de 15 de Abril, interpretó que no constituían trato desigualatorio ante la ley. Justificaba el Constitucional que la duración del subsidio de desempleo de los fijos discontinuos se limitara a la cotización del año inmediatamente anterior pues de otro modo se estaría fomentando la no reanudación de la ejecución del contrato. Efectivamente la situación del fijo discontínuo con relación a la del fijo ordinario es sustancialmente diferente en materia de prestación o subsidio de desempleo por extinción de contrato. Efectivamente, en este último caso, la prestación o subsidio por desempleo es una renta sustitutoria otorgada a quien ha visto su conexión contractual desaparecida. En estos casos no hay ya relación laboral. En el caso de los fijos discontinuos existe una relación laboral vigente, aunque el ordenamiento ha optado por otorgar una protección por medio de esta renta sustitutoria por desempleo aplicada a los periodos de inactividad entre campañas. Por medio de la incorporación de este supuesto a las situaciones legales de desempleo en el art. 207 LGSS se produce esta cobertura que, en puridad de términos , constituye un privilegio o beneficio adicional para los fijos discontinuos quienes, realmente no han perdido su empleo. La naturaleza de privilegio otorgada a esta situación se advierte claramente si se la compara, por ejemplo, con la situación en que se encuentran los trabajadores a tiempo parcial en cómputo anual, puesto que aun tratándose de una situación similar a la de los fijos discontinuos, los periodos de inactividad de éstos no son considerados situación legal de desempleo. Debe partirse, por tanto, de que la cobertura por desempleo otorgada a los trabajadores fijos discontinuos en periodos de inactividad no es una situación equiparable a la de los trabajadores fijos ordinarios, como ha declarado el Tribunal Constitucional , sino que atiende a una situación puntual que el ordenamiento ha considerado merecedora de protección y a la que ha dotado de particulares condiciones.

Una de estas condiciones particulares es la relacionada con la duración del subsidio de desempleo y se encuentra plenamente justificado por el carácter cíclico de las actividades laborales de referencia: si las actividades de temporada propias de los fijos discontínuos se reiteran cíclicamente en periodos anuales , y si el sentido del subsidio es aportar una renta sustitutoria en los periodos entre campañas , no tiene sentido aplicar periodos de duración de hasta 21 meses, porque de este modo se promovería el mantenimiento en la inactividad laboral. De ahí que el ordenamiento de seguridad social haya establecido un sistema peculiar para el desempleo correspondiente a los fijos discontinuos: atiende a una situación particular y extraordinaria de inactividad pero a cambio limita su duración máxima al tiempo que se hubiera cotizado en el año inmediatamente anterior.

A la vista de lo expuesto resulta, pues, que no puede entenderse que haya trato desigualatorio de los fijos discontinuos respecto a los fijos, puesto que en circunstancias ordinarias, aquellos no se encontrarían fuera del mercado laboral y, por tanto, no podrían acceder a la prestación o subsidio de desempleo. El ordenamiento crea el privilegio y posteriormente lo condiciona temporalmente, para así asegurar que atiende a las características cíclicas del trabajo fijo discontínuo y a la finalidad pretendida por la prestación o subsidio de desempleo. Tan solo hay una situación legal de desempleo que podría asemejarse a la del fijo discontínuo: la suspensión de empleo y sueldo por expediente de regulación de empleo , en cuyo caso la duración del subsidio seguiría los parámetros del art. 216 LGSS y podría alcanzar la duración máxima de 21 meses. Pero la diferencia estaría, en todo caso justificada porque la cadencia cíclica del fijo discontínuo no concurre en el caso de la suspensión por expediente de regulación de empleo.

La cuestión concreta que se presenta en el presente litigio guarda relación con el periodo de tiempo que debe tomarse en consideración para computar los periodos de cotización relevantes a efectos del subsidio de desempleo: si se tratara de un trabajador fijo ordinario podría retrotraerse el periodo relevante hasta contabilizar el periodo acreditado con anterioridad a la situación de excedencia , pero no porque esta situación sea asimilada al alta en un caso y no en otro, sino sencillamente porque el mecanismo para la determinación del subsidio de desempleo es diferente para los fijos ordinarios y para los fijos discontinuos. En aquel caso se toma como referencia el periodo previo cotizado con carácter general y la duración se determina en atención al mismo. Pero en el caso de los fijos discontínuos una vez constatada la concurrencia de requisitos mínimos (cotización previa entre 3 meses y un año) la duración concreta del subsidio se hace depender del tiempo de trabajo cotizado en el año inmediatamente anterior, lo que permite vincularlo a su carácter cíclico.

En definitiva, en contra de lo argumentado por la recurrente, no puede entenderse que concurra atentado al principio de igualdad puesto que el sentido del subsidio de desempleo para los fijos discontinuos es esencialmente distinto del que tiene en el subsidio de desempleo para los fijos ordinarios. La diferencia no surge, pues, de un eventual trato diferente que recibieran los trabajadores excedentes por cuidado de hijos fijos discontinuos respecto de los trabajadores fijos excedentes por la misma causa. Pero aunque fuera así, tampoco podría considerarse que concurre discriminación indirecta por razón de sexo porque para ello hubiera sido necesario probar que el número de trabajadores discontinuos mujeres es mayor que el de hombres , sin que al respecto valgan suposiciones o presunciones. Procede , pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dolores contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 11 de febrero de 2005 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.