Sentencia Social Nº 2255/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2006 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

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recurso nº 1579/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1579/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Perez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2255/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1579/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de enero 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 934/05 , seguidos sobre despido, a instancia de D. Luis , representado por el letrado D. Alberto Castellá Garcia, contra MERCADONA, S.L. representada por el letrado Dª Carmen Hervas Cantó, y en los que es recurrente el demandando, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de enero 2006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por D. Luis contra la empresa Mercadona , S.A., debo declarar y declaro, la improcedencia del despido del actor de fecha 14 dce septiembre de 2005, condenando a la empresa demandada Mercadona, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al actor en su puesto de trabajo o, a su elección que deberá realizar en el plazo de cinco dias ante la Secretaria de este juzgado desde la notificación de la presente resolución, a indemnizar al actor D. Luis en la cuantia de 136.999,56 euros con abono , en todo caso, de los salarios de tramitación a razón de 172, 11 euros por día, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución, debiendo entenderse que si la empresa demandada no opta en tiempo y forma, se tendrá por hecha la opción a favor de la readmisión. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor , D. Luis, con D.N.I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada Mercadona, S.A. desde el dia 7 de enero de 1988, con la categoría de gerente C y salario de 4.445,45 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras, en la nomina del mes de agosto anterior al despido y 5.163,38 euros con la prorrata mensual de la prima (Folios 11 y 23). SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Supermercado , rigiéndose por el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el B.O.E. de 25 de enero de 2001. (folios 35 a 41). TERCERO.- La empresa demandada despidió al actor el dia 14 de septiembre de 2005, por carta de la misma fecha, imputando al demandante en síntesis falta de diligencia en el trabajo en relación con los hechos que se indican en la citada carta de despido, que por no ser objeto de debate y obrar unida a autos , se da por reproducida. (Folio 3). CUARTO.- El actor tiene una nomina mensual fija de septiembre de 2004 a diciembre del mismo año de 4.307,60 euros y una nomina mensual fija de enero de 2005 a agosto de 2005 de 4.445,45 euros (Folio 11 a 22). QUINTO.- La empresa demandada abona al actor una prima la empresa la cotiza de forma prorrateada mensualmente con cargo al ejercicio de devengo, salvo en los supuestos de cotización por el tope máximo. No constan los importes cotizados por el actor respecto de la prima de 2004. (Folios 29 a 34 y 42 a 45). SEXTO.- La empresa demandada procedió a abonar al demandante la cantidad de 8.615,20 euros, correspondientes a la prima del ejercicio 2004, en marzo de 2005 , cantidad que dividida entre doce meses da una media mensual de 717,93 euros y un salario de 5.163,38 euros sumado a las retribuciones mensuales fijas del año 2005. (Folios 28 y 49 a 61). SÉPTIMO.- El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores , ni lo ha sido en el ultimo año. OCTAVO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación _SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el dia 21 de octubre de 2005. en dicho acto la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido del actor ofreciéndole la indemnización de 123.148,43 euros y 3.660,05 euros de salarios de tramitación, terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El dia 25 de octubre de 2005 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el dia siguiente. . NOVENO.- La empresa demandad puso la indemnización y salarios de tramitación en consignación en el Decanato de los Juzgados de Valencia el dia 27 de octubre de 2005, a disposición del actor, tal y como le había anunciado en el S.M.A.C. (folios 47 y 48) ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo debidamente impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima la demanda de despido y condena a la empresa demandada al abono de las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, se estructura en cuatro motivos que han sido impugnados de contrario y con los que se pretende modificar la cuantificación de la indemnización y de los salarios de trámite que efectúa la Sentencia de instancia y subsidiariamente la paralización en todo caso de los salarios de tramitación a la fecha en que la empresa demandada llevó a cabo la consignación .

Los dos primeros motivos se destinan a la revisión fáctica por lo que se introducen por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), mientras que los dos últimos motivos contienen la censura jurídica y se formulan al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Insta la recurrente la modificación del hecho probado quinto a fin de introducir en el mismo la regulación que la empresa demandada efectúa de la prima anual de carácter no consolidable y así solicita para el indicado hecho el siguiente contenido: "La empresa demandada abona a sus trabajadores fijos a jornada completa que lleven en la empresa más de un año de antigüedad al cierre del ejercicio, una prima de carácter no consolidable que se devenga anualmente y se abona tras finalizar el ejercicio, en marzo de año siguiente, siempre y cuando se obtengan los beneficios anuales previstos por la empresa y los trabajadores tengan aprobada la entrevista de valoración anual (folio 29), debiendo obtener una valoración de 7 los que estén en tramos 1 a 3, un 8 para los que estén en T4, y más de un 8 para los que estén en T5 (folio 30). Si no se alcanzan los resultados económicos y se aprueba la entrevista , nadie cobra prima (folio 34)."

No cabe acoger la revisión transcrita por cuanto que el contenido original del hecho probado quinto recoge el percibo por el actor de la prima anual de carácter no consolidable, remitiéndose por lo demás a los documentos obrantes a los folios 29 a 34 y 42 a 45 y el primer grupo de los documentos indicados reflejan la regulación de la indicada prima , por lo que la redacción propuesta resulta innecesaria.

La segunda revisión fáctica pretende la supresión del hecho probado primero que refiere la cuantía del salario mensual del actor en agosto de 2005 con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de la prorrata mensual de la prima y que asciende a 5.163,38 euros. Basta para desestimar la supresión interesada que la misma no se apoya en ningún medio de prueba y que la alegación de prueba negativa o la inexistencia de prueba que efectúa la recurrente en apoyo de la referida supresión, supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, siendo al Magistrado de instancia al que corresponde fijar las premisas fácticas de su resolución.

TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla, en relación a la determinación del salario regulador de la indemnización por despido improcedente.

Se combate por la recurrente que el salario que ha de servir de módulo para cuantificar la indemnización por despido improcedente sea el que obtiene el magistrado de instancia y que resulta de adicionar al salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias del mes anterior al despido del actor, el del mes de agosto de 2005, la prorrata mensual de la prima correspondiente al ejercicio 2004 y que se abonó al trabajador en marzo de 2005. Por el contrario la empresa demandada postula como salario el que obtiene de promediar los ingresos percibidos por el actor durante los últimos doce meses.

Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-2006, recurso de casación para la unificación de doctrina 3813/04 al hacerse eco de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-03 , rec 2754/2002, 27-9-04, rec.4911/03, y STS 11-5-05, rec. 5737/03 ). "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando entre tales circunstancias especiales , la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual"( STS 27-9-04 ).

La aplicación de dicha doctrina lleva en el presente caso a considerar correcta la cuantificación del salario módulo que para el cálculo de la indemnización por despido improcedente del actor realiza la Sentencia de instancia, esto es, el salario mensual con inclusión de partes proporcionales percibido por el actor en el mes anterior al despido con la adición de la prorrata mensual de la prima no consolidable asimismo percibida por el actor en marzo de 2005, sin que obste al cómputo de la indicada prima en el salario módulo del actor que la misma tenga como referencia los beneficios del ejercicio anterior ya que su devengo se produce en el año 2005, por lo que procede desestimar la censura jurídica expuesta por la recurrente.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia como infringido el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla , en cuanto al cálculo de los salarios de tramitación.

Aduce la recurrente que el hecho de consignar el importe neto de los salarios de trámite es la forma correcta de efectuar el pago, dado que es la empresa la obligada y responsable por ley del ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social así como de las correspondientes retenciones de I.R.P.F. en la Hacienda Pública y el abono al trabajador de las cantidades brutas podría suponer un doble pago para la empresa.

El motivo no puede ser estimado ya que con independencia de que la empresa demandada proceda a efectuar las retenciones que estime pertinentes, el Magistrado de instancia al cuantificar el importe de los salarios de tramitación habrá de referir el importe bruto y no el neto , pues de lo contrario se estaría pronunciando sobre la procedencia o no de las indicadas retenciones así como sobre la cuantía de las mismas para lo que no es competente el orden social de la jurisdicción según una reiterada doctrina jurisprudencial recogida entre otras en Sentencias del Alto Tribunal de 21 septiembre, 1 octubre, 30 noviembre, 2 y 10 diciembre 1987 (RJ 19876220 , RJ 19876800, RJ 19878086, RJ 19878810 y RJ 19878877), 11 julio, 30 octubre y 7 diciembre 1989 (RJ 19895450, RJ 19897459 y RJ 19898014), 26 enero y 19 julio 1990 (RJ 1990217 y RJ 19906430) y 20 febrero 1991 (R.J. 1991852) y de 24 noviembre 1995 (RJ 19959303 ).

En este mismo motivo y con carácter subsidiario se solicita por la recurrente que en el hipotético caso de que la Sala desestime los anteriores motivos, se revoque la condena al pago de los salarios de tramitación en lo que exceda de lo ya consignado por ese concepto o en todo caso se paralice el devengo de dichos salarios a la fecha de la consignación por cuanto que la diferencia entre la cantidad consignada por la empresa en concepto de indemnización y de salarios de trámite y la cantidad que por los mismos conceptos recoge la Resolución impugnada no oculta mala fe por parte de la empresa demandada al obedecer en todo caso a un error excusable.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 07/02/2006 , rec. 3850/2004 "La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas Sentencias como las de 15-4-1998 (Rec.- 3483/97), 24-4-2000 (Rec.-308/1999) o la de 19-6-2003 (Rec.-3673/02 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado. De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - S.T.S. 15-4-1998 citada -; b) Que, en su consecuencia , debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - ST.S. 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: "Un indicio de error excusable ...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable ...es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable..." en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante".

En el presente caso si bien no cabe calificar como correcta la consignación llevada a cabo por la empresa demandada por las razones antes expuestas, el error padecido por la misma al consignar una cantidad insuficiente en concepto de indemnización y de salarios de trámite, es excusable habida cuenta de la diversidad de conceptos que integran el salario del actor (con una parte fija y otra variable) y la dificultad que por lo tanto entraña determinar la concreta cuantía del mismo a efectos de fijar las consecuencias económicas del despido improcedente del actor, no siendo por lo demás ilógica o irracional la forma utilizada por la empresa demandada para llevar a cabo la referida cuantificación, lo que determina la paralización del devengo de los salarios de tramitación hasta la fecha de la consignación, el 27-10-05 en el caso de que la demandada opte por la indemnización.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de suplicación impide la imposición de costas a la parte recurrente , al no darse los requisitos exigidos en el artículo 233.1 LPL .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MERCADONA, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 de enero de 2006, en virtud de demanda presentada por D. Luis contra la recurrente y revocamos la Sentencia de instancia en el sentido de limitar el devengo de los salarios de tramitación a la fecha de la consignación, el 27-10-05, en el caso de que la empresa demandada opte por la indemnización , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia. Sin costas.

Una vez firme la presente resolución devuélvase a la recurrente el depósito, manteniéndose la consignación en la cantidad correspondiente a la indemnización y los salarios de trámite devengados hasta el 27-10-05.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.