Sentencia Social Nº 2256/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2709/2004 de 09 de Junio de 2005

Encabezamiento

Recurso nº2709/04 -AC- Sentencia nº2256/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a nueve de Junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2256/05

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Córdoba en sus autos nº 1242/02; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Miguel Ángel contra la empresa Bilore, S.A., los Interventores Judiciales de la Suspensión de Pagos de dicha empresa D. Javier y Don Carlos Francisco , y el Fondo de Garantía Salarial, sobre extinción de contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de Marzo de 2004 por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Miguel Ángel , ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 21-9- 1.973, habiendo sido designado a partir de 1.986, Director de Planta en el centro de trabajo de la demandada en Lucena (Córdoba), percibiendo una retribución mensual de 3.880,55 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada tiene su sede social en la localidad de Zaldibia (Guipúzcoa), hallándose los centros de trabajo de la misma en dicho municipio y en la localidad de Lucena (Córdoba).

TERCERO.- Ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social, se inició el 12-8-2002, Expediente de Regulación de Empleo con el n° 51-2002, en el que se alcanzó Acuerdo entre empresa y trabajadores el 4-9-2002, que afectaba a los centros de trabajo de Zaldibia, dictándose resolución por la Delegación Territorial de Guipúzcoa el 13-9-2002, por la que se autorizó a la empresa para extinguir los contratos de 53 trabajadores, al haber quedado acreditadas las causas económicas, técnicas y de producción alegadas, considerándose en dicha resolución que con las medidas a adoptar por la empresa a las que se hace referencia y el Plan de Industrialización presentado, se podrá superar una situación económica negativa y garantizar la viabilidad futura de la misma.

CUARTO.- En la citada resolución consta que la demandada se halla afectada por una situación de crisis por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se concretaron en los aspectos siguientes:

a) Ruptura de las negociaciones con el grupo alemán Luhns para su fusión con Bilore S.A. que iba a originar la consolidación de la empresa y su liderazgo a nivel europeo. Esta ruptura ha venido a poner de manifiesto los graves problemas financieros de la sociedad.

b) Fracaso de las negociaciones con las entidades financieras para un plan financiero alternativo a entrada frustrada de Luhns.

c) Pérdida de casi 5 millones de euros (819 M. de pts. del grupo consolidado) en el año 2001.

d) Incapacidad del accionariado de la compañía para acometer una ampliación de capital.

e) Imposibilidad momentánea de poder sostener los pactos de aplazamiento de pago aplicados con los proveedores, en particular tras la actuación de las entidades de riesgo, que bajan el nivel del mismo para Bilore.

f) Fracaso en la aplicación de los despido objetivos individuales declarándolos nulos por Sentencia del Juzgado de lo Social S. 312/02 de 15 de julio de 2002 , lo que ha originado unas graves repercusiones públicas que han dañado la imagen de la compañía y ha provocado la retirada de financiación de proveedores y entidades financieras.

QUINTO.- En el centro de Lucena, con fecha 25-9-2002, por la empresa se plantearon al Comité de dicho centro; las siguientes propuestas, que fueron con posterioridad aceptadas por el Comité y la Asamblea de trabajadores

1.Intentar la recuperación plena de la producción y si fallaba, posibilidad de instar expediente de suspensión temporal de empleo.

2.Congelación salarial "simbólica" en el año 2002.

3.Tramitación junto con toda la plantilla de la deuda salarial de cuatro meses (Paga de

feria, Paga de verano, Julio y Agosto) y regularización de todo el salario en Diciembre.

4.Regularización de reuniones fijas en las que por la Dirección se informaría del Plan

Industrial.

SEXTO.- Con fecha 22-11-2002, por la denominada Mesa de Negociación integrada por la empresa y el Comité de Empresa de la misma, se alcanzaron determinados acuerdos relacionados con la aprobación de solicitud de Expediente de Suspensión de Empleo por tres meses de carácter abierto y rotativo en todos los centros, sobre tramitación del cobro de "la deuda salarial e indemnizaciones" de todos los centros de trabajo, via FOGASA, el abono a cuenta. a toda la plantilla, incluidos los 53 despedidos, de 600 euros, suspensión de los acuerdos sobre congelación salarial adoptados en el mes de Septiembre y la constitución de una Comisión Permanente de seguimiento del Plan de Viabilidad de Bilore.

SEPTIMO.- La demandada adeuda al actor los salarios correspondientes a la paga extraordinaria de verano, paga extraordinaria de feria y salarios del mes de Octubre de 2002, no habiendo quedado acreditada la invocada por el mismo falta de ocupación efectiva desde finales de Julio de 2002.

OCTAVO.- La demandada tuvo conocimiento a mediados del mes de Noviembre de 2002 de que con fecha 28 y 29 de Octubre de 2002 el actor había convocado al Comité de empresa, exponiendo al mismo la conveniencia de interponer a instancias de todos los trabajadores de la planta de Lucera, una demanda judicial de extinción de todos los contratos por el impago de salarios y adjudicarse por esa vía los activos de la empresa en Lucena y provocar con ello la segregación del citado centro de trabajo de la demandada, propuesta que el Comité no aceptó, reuniendo entonces a todos los trabajadores -excepto a los de administración-, en asamblea, instándoles a solicitar la extinción de sus contratos.

El actor así mismo se dirigió a algunos proveedores, que no han sido concretados, anunciándoles la "liquidación" de la empresa e instándoles a que interpusieran las correspondientes reclamaciones judiciales.

NOVENO.- Por el Jefe de Administración de la demandada en Lucena, D. Ildefonso , se remitió por correo electrónico con fecha 13-11-2002, comunicación a otro trabajador de la empresa en Zaldibia, llamado "Manu", dejando constancia de las propuestas que estaban realizándose a todos los trabajadores y a él mismo, por el Director del centro de Lucena, información a partir de la cual, la dirección de la empresa en Zaldibia, tomó conocimiento de los hechos que estaban acaeciendo en el citado centro de Lucena.

DECIMO.- Ante el CMAC de Córdoba se interpuso por el actor papeleta de conciliación el 31-10-2002, en solicitud .de extinción de su contrato de trabajo, presentándose con posterioridad ante este Juzgado de lo Social n° 2 de Córdoba el 3-12-2002 , la correspondiente demanda.

UNDECIMO.- Con fecha 27-12-2002 por la demandada se comunicó al actor el despido disciplinario, por las causas que constan en la misma y se dan aquí por reproducidas (folios 88 y 89 de los autos), imputándose al mismo la comisión de una falta muy grave de deslealtad y transgresión de la buena fe contractual.

DUODECIMO.- Celebrada la Conciliación Previa ante el C.M.A.C., el día 18/11/02 y 27/01/03 , se tuvo por intentada sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por la empresa Bilore, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida declara procedente el despido acordado por la empresa el 27/12/2002,y contra dicho pronunciamiento formaliza el actor el presente recurso de Suplicación que articula en diversos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo dedicado a la revisión fáctica pretende que se modifiquen los siguientes hechos probados:1) El hecho probado 1º, para que se diga que la retribución mensual percibida era la de 4.864,73 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras - folios 112 y 113-, petición que ha de ser acogida al tratarse de una mera omisión subsanable en cualquier momento ya que ,para el supuesto de que fuera estimada la demanda, la indemnización correspondiente ha de ser calculada incluyendo las pagas extraordinarias,que forman parte del salario. 2) La adición en el hecho 7º de un texto en el que se diga "y noviembre de 2002,cuyo importe total es de 15.747 euros más el interés legal por mora" y de otro que indique que "en relación al período comprendido entre abril y septiembre de 2002 la demandada abonó al actor los salarios en las siguientes fechas :los de abril el 10 de mayo,los de mayo el 10 de junio,los de julio el 15 de julio,los de julio el 14 de agosto,los de agosto el 11 de septiembre y los de septiembre el 9 de octubre" no puede ser admitida, pues, no tratándose de un error de la juzgadora, se invocan para ello unos documentos -folios 1 a 11,58,105 y 106- que,como apunta el propio recurrente, no son hábiles a efectos revisores, siendo necesario una nueva interpretración de los mismos en el conjunto de la prueba practicada para llegar a la conclusión que se postula,lo que es facultad exclusiva de la Magistrada de instancia.3) Tampoco puede prosperar la adición en el mismo hecho 7º de un párrafo en el que se indique que "en el período comprendido entre el 20 y el 22 de noviembre,25 y 29 de noviembre y 2 y 30 de diciembre de 2002, la empresa cursó vacaciones del actor", ya que se trata de un hecho que no ha sido controvertido y del que no puede extraerse conclusión alguna relacionada con la falta de ocupación efectiva del actor ,tratándose de meras afirmaciones de parte que no constan literalmente en el documento -folio 90- que se cita, en el que ni siquiera figura la firma del interesado.4)La supresión del último inciso del hecho probado 7º y su sustitución por otro texto en el que conste que "a partir de junio y julio de 2002 la producción cayó ostensiblemente y en agosto,septiembre y octubre representó menos de la décima parte que hasta mayo,desde julio se paralizó prácticamente la producción y la paralización fue definitiva a partir de 19 de octubre" ha de ser rechazada por apoyarse nuevamente en documentos que no resultan hábiles para justificar una revisión fáctica por no ser fehacientes ni literosuficientes -folio 114 consistente en partes de producción, folio 99 en el que hace alusión a la manifestación de un representante de la sociedad y folio 104 relativo a una comunicación de la empresa -, siendo la afirmación acerca de la falta de ocupación efectiva de toda la plantilla en esas fechas una valoración subjetiva del recurrente que no se deriva del contenido de tales documentos.5) las modificaciones que se proponen en los hechos probados 10º,3º,9º y 5º,han de ser también inadmitidas por cuanto se basan en conjeturas y deducciones extraídas por el recurrente de documentos -providencia del juzgado y acuse de recibo obrantes a los folios 15 y 12, acuerdo entre empresa y trabajadores de los folios 76 y 77, plan industrial del folio 98, correo electrónico y publicaciones periodísticas- que, una vez más, carecen de valor revisor y en los que no constan de forma indubitada las conclusiones que se pretende incorporar a los indicados ordinales.

SEGUNDO.-Se denuncia por el recurrente, con base en el apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal laboral, la infracción de los arts.50.1 b y 50.2,4.2 a),b) y f),29.1 y 3 ,54.2 d,55.1.3,56.1 y 58 del Estatuto de los Trabajadores,5 c) del Convenio 158 de la OIT,108.1 y 110.1 de la LPL, y 20.1 de la CE. La pretensión del recurrente es la de que se estime la demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo y, subsidiariamente, se estime la demanda de despido -acumulada a la anterior-,declarándose improcedente el cese del que fue objeto por parte de la demandada.

Analizando en primer lugar la acción de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, articulada con base en el art. 50.1 b) del ET -falta de pago o retraso continuados en el pago de los salarios pactados-, hay que destacar que, según consta en el inmodificado hecho probado 7º, la demandada adeudaba al actor,en el momento del planteamiento de la reclamación, las pagas extraordinarias de verano y de feria y los salarios del mes de octubre de 2002, hecho que carece de la suficiente gravedad para justificar la extinción del contrato amparada en las causa invocada ya que, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien "los retrasos contenidos en el pago de los salarios son causa de resolución de contrato de trabajo con independencia de que tal retraso pueda deberse a dificultades económicas de la empresa (SSTS de 26-11-1999,13 de julio de 1998 y 28 de septiembre de 1998, de 24 de marzo de 1992 y 29 de diciembre de 1994 ), una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 del ET exige, para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial y que, a los efectos de determinar tal gravedad, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 del ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado) (SSTS de 13 de julio y 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 ),criterio jurisdiccional seguido por la Magistrada de instancia que ha de ser compartido por la Sala en cuanto el mencionado requisito de gravedad no concurre en el caso que se analiza, pues, si bien es cierto que existió un retraso por parte de la empresa en el abono del salario del actor, no puede pasar desapercibido que tal retraso era de solo dos pagas extras y una mensualidad,lo que no reune la entidad necesaria para dar lugar, por la vía de este procedimiento, a la extinción del contrato.Y, en cuanto a la falta de ocupación efectiva, asimismo invocada para justificar la extinción del vínculo laboral con apoyo en el art. 50.1 c ) del ET -cualquier otro incumplimiento grave por el empresario de su obligaciones laborales-, es evidente que, además de no haber quedado acreditada la falta de ocupación efectiva desde finales de julio de 2002 ( hecho 7º), la posible desocupación del actor en ese período no derivaría de una conducta voluntaria por parte de la empresa encaminada a incumplir injustificadamente sus obligaciones de darle trabajo efectivo, sino que aparece relacionada en las actuaciones con la situación de grave crisis económica en la que se ha visto inmersa la empresa,lo que originó reuniones y acuerdos con toda la plantilla para intentar paliar los efectos de dicha situación (hechos probados 3º a 6º),no siendo todo incumplimiento empresarial susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo sino sólo aquellos que aparezcan vinculados a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impida su continuidad, lo que, ciertamente, no ha tenido lugar. El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

TERCERO.-Diferente tratamiento merece la cuestión relativa a la calificación que nerece el cese acordado por la empresa, que la sentencia recurrida considera como despido procedente y de la que discrepa el recurrente.Las causas por los que el actor es despedido el 27/12/2002, por invocadas faltas disciplinarias de transgresión de la buena fe contractual y deslealtad son ,según consta en la carta de despido,las siguientes: a) El actor convocó al comité de empresa los días 28 y 29 de noviembre para exponerle la conveniencia de interponer una demanda de extinción de todos los contratos de trabajo por impago de salarios,adjudicándose así los activos de la empresa en Lucena ,propuesta que el citado comité no aceptó aunque instó a los trabajadores a solicitar individualmente la extinción de sus contratos; b)El actor se dirigió a unos proveedores que no han sido identificados para anunciarles la liquidación de la empresa, instándoles a que ejercitaran las oportunas acciones judiciales.

Es evidente que tales imputaciones ,aún cuando estuvieran plenamente acreditadas -y no lo está la segunda de ellas dado que no se ha concretado ni identificado a los supuestos proveedores-, no pueden encuadrarse en la falta disciplinaria del art. 54.2 d) del ET .La deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad,siendo requisito básico que ha de concurrir para configurarla que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone, concurriendo también cuando el empleado usa con exceso de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero.Y los hechos probados nos llevan a la conclusión de que sólo se constata el ejercicio legítimo por parte del actor de los derechos de reunión, expresión y planteamiento de acciones dentro de una relación de trabajo,sin ánimo de afectar al elemento espiritual del contrato y sin excederse de sus obligaciones para con la empresa,no existiendo,además una adecuada graduación entre la conducta que le ha sido imputada y la gravedad de la decisión sancionadora adoptada, al constituir la de despido la máxima sanción.exigencia gradualista que deriva del artículo 54,1 ET (STS entre otras) y que impide que se pueda utilizar de modo arbitrario el listado de sanciones previstas, que tiene que ser acorde a la entidad de la conducta .

En consecuencia, el despido ha de ser calificado como improcedente (art. 55.4 del ET ), con las consecuencias derivadas del art. 56 del citado Estatuto , lo que determina la estimación de la petición subsidiaria del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de Suplicación interpuesto por DON Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social de nº DOS de los de Córdoba el día 22 de marzo de 2004 , en autos seguidos a su instancia contra Bilore,S.A., los interventores judiciales de la suspensión de pagos, Don Javier y Don Carlos Francisco sobre despido,debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia,y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declaramos improcedente el despido del actor producido el 27/12/2002, condenando a la empresa demandada a que - a su elección, que deberán manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se le notifique esta sentencia- readmita al accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 204.318,66 euros, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en ambos casos, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir por éste desde el 27/12/2000 fecha del despido -inclusive- hasta el de la notificación de esta sentencia a la condenada -exclusive-, sin perjuicio del derecho de ésta a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del actor- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde el 22/5/01, en que se presentó la demanda, hasta el de la notificación de esta sentencia al empresario condenado. Sin hacer expreso pronunciamiento respecto al FOGASA y los interventores

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Se advierte a la condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052, Recurso 2709/04; tal consignación podrán sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se advierte a la empresa demandada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora y se hubiera optado por la readmisión, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefieran realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.