Sentencia Social Nº 2257/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1746/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1746/2007

Sentencia Nº 2257/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Antonio sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 DE SEPTIEMBRE DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio, contra Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 1.256,64 euros.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°._ D. Juan Antonio, mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de junio de 1996.

2°._ Que los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), son un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma.

3°._ La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro.

4°._ Que el número de menores ingresados en Centro Virgen de la Victoria en el año 2002 es de 111 y en el año 2003 de 44.

5°._ Que determinados educadores y monitores del centro han percibido el plus de penosidad en el año 2002 en virtud de reconocimiento por sentencia.

6°._ Que el actor no ha percibido el plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2002, por importe que detalla en su escrito de demanda.

7°._ Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajo.

8°._ En fechas 29-1-03 y 28 de enero de 2004 la actora presentó reclamación previa.

9°._ La demanda se presentó el 7-4-04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de julio de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, vigilante del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, por la que solicita la percepción del plus de penosidad devengado durante el año 2.002 por considerar la Magistrada a quo que concurren razones que justifican la percepción del discutido plus en atención a las concretas circunstancias de los menores internados en el mismo. Frente a la misma se alza la Consejería demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Consejería recurrente la supresión del apartado 2º del relato de probados de la expresión que reza: "... menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada..." así como de la palabra "reforma" utilizada a renglón seguido, en relación con la situación delos menores ingresados en el centro y finalmente, de la frase final del apartado que dice "existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma".

Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues de la documental que al efecto se invoca, cual es certificado expedido por el Jefe del Servicio de Protección de Menores, no evidencia en el presente caso, de manera patente y evidente sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos más o menos lógicos, el pretendido error del Juzgador a la hora de apreciar los hechos controvertidos, pues como pone de relieve la recurrida y se desprende del propio relato de probados de la resolución impugnada en extremos no combatidos, existen otros informes además de prueba testifical, que desvirtúan las consideraciones al respecto pretendidas por la recurrente, no ya tanto porque durante el período reclamado ingresaran o no en el centro jóvenes con medida judicial de reforma, sino por la concurrencia de otras circunstancias especiales que pudieran justificar el devengo del plus reclamado.

Ello determina que la adición que acto seguido interesa para añadir al ordinal cuarto que "de los 56 menores que ingresaron a los largo del año 2.002 en el centro Hogar Virgen de la Esperanza, sólo 2 habían cumplido con una medida de reforma previa al ingreso" deba verse igualmente destinada al fracaso pues, como igualmente vuelve a poner de relieve la recurrida, lo trascendente a los efectos ahora debatidos, es la conducta de los menores ingresados en el centro con independencia del carácter o naturaleza con que lo sean, por más que ciertamente esta Sala en otros supuestos ya a falta de otros datos, haya tomado como referente a tal fin, el número de menores que hubieren estado ingresados como medida de reforma y en cuestión, en el presente caso adquiere relevancia indudable lo afirmado y no combatido en el ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Consejería recurrente la infracción del artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía por considerar que la prestación de servicios del actor no justifica la percepción del plus de penosidad pues únicamente ha estado en contacto, de los cincuenta y seis menores internados en el centro, con dos jóvenes conflictivos, con el riesgo de agresiones que ello produce. Además, sigue razonando en su discurso, su categoría profesional no es de educador o monitor, sino de vigilante, la cual no exige el contacto directo con los menores.

Comenzar diciendo que la categoría de vigilante, al igual que otras como las de educador o monitor, sobre las que ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, evidentemente implica un trato con los menores ingresados o internos pues, precisamente el núcleo de su actividad no es sino la prevenir y atajar situaciones de conflicto, las cuales, de fijo, exigen un contacto directo y continuado con los menores.

Como ha expresado reiteradamente esta Sala de lo Social, por todas, sentencia núm. 1885/2002, de 31 octubre, en el Recurso de Suplicación núm. 1070/2002 (JUR 200371132 ), el artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado también esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado, Por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Pues bien, durante el año 2.002, de los menores ingresados en el Centro de Atención de Menores tan solo dos menores lo fueron como consecuencia de medida judicial de reforma o por orden de la Fiscalía de Menores, esto es, por su eventual participación en actos delictivos que podrían generar situaciones de conflictividad, a diferencia del resto de los ingresados, que los son por su situación de desamparo legal, en los que no concurren aquellas especiales circunstancias de conflicto.

Esta Sala, por todas, en su sentencia de 10.2.05 (recurso de suplicación 2476/04 ), viene proclamando, respecto de los monitores del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar que reclamaron el plus de penosidad y peligrosidad correspondiente al año 2.001, que no procedía su abono pues en dicho período ingresó tan sólo un menor con medida de reforme judicial o por orden de la Fiscalía de Menores. Pero tal doctrina no puede ser aplicada, pese a referirse al mismo centro, pues en la sentencia de instancia se refleje en su ordinal tercero, no combatido por las partes, que "la mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro". Tal relato fáctico hace que carezca de trascendencia a los fines que ahora se analizan, el número de menores ingresados por orden del Juzgado de Menores o de la Fiscalía pues lo determinante no es sino la conclictividad de los internos o ingresados que se declara en la redacción de hechos probados, no combatida por la Consejería demandada lo que conduce, al considerarse tal extremo significativo para generar derecho al percibo del discutido complemento y haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 11 de setiembre de 2.006 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Juan Antonio contra la Consejería recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.