Sentencia Social Nº 2257/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1742/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 2257/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1742/12, interpuesto por Everardo Y OTROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 6/3/12 en Autos núm. 1016/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ .

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Everardo Y OTROS en reclamación sobre DESPIDO contra ACCIONA INSTALACIONES S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIO S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/3/12 , por la que en relacion a las demandas suscritas por D. Everardo , D. Martin , D. Victoriano , D. Adolfo , D. Dionisio Y Dª Braulio contra la empresa Acciona Instalaciones S.A. ,origen de los autos acumulados de este Juzgado 1.016 a 1.021, en los que se amplió demanda frente a Cobra servicios e instalaciones S.A., hago los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro caducada la acción de despido entablada, vía ampliación de demanda, frente a Cobra servicios e instalaciones S.A., empresa a la que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

2º.- Desestimo las demandas de despido deducidas por los actores frente a la empresa Acciona Instalaciones S.A., absolviendo a citada empresa de las pretensiones deducidas en su contra por inexistencia de fraude en la contratación de los actores por citada empresa.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO .- Por cuenta y para la empresa ACCIONA INSTALACIONES S.A,.domiciliada en Mairena del Aljarafe (Sevilla), Polígono Industrial Pisa Calle Diseño 8, y en Alcobendas (Madrid) Avda. de Europa 18 vinieron prestando sus servicios con la antigüedad, centro de trabajo, categoría y salarios que se dirán, y todos ellos domiciliados para notificaciones en Granada, C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 , los siguientes trabajadores:

Don Everardo , titular del D.N.I. num. NUM003 , desde el día 18.11.2008 como Oficial de primera y salario mes según la demanda de 3.109,67€ (base cotización del mes de octubre de 2011), en centro de trabajo en Cijuela (Gr) C/ Mirador de Sierra Nevada 10. P-I. Mirador de Sierra.

Don Martin , titular del D.N.I. núm. NUM004 , desde el día 25.02.2008, como Oficial de segunda, prestando sus servicios en centro de trabajo en Cijuela (Gr) C/ Mirador de Sierra Nevada 10. P-I. Mirador de Sierra y salario de 2.282,10€ mes.

Don Victoriano , titular del D.N.I. núm. NUM005 , desde el día 01.01.2008 como Oficial de primera Jefe de Equipo, prestando sus servicios en Cijuela (Gr) C/ Mirador de Sierra Nevada 10. P-I. Mirador de Sierra, y salario de 1.867,50€ mes.

Don Adolfo , titular del D.N.I. núm. NUM006 , desde el día 05.05.2008 como Oficial de primera y salario mes de 2.999,59€ según demanda en centro de trabajo en Cijuela (GR), C/ Mirador de Sierra Nevada 10, P.I. Mirador de Sierra. Según el Informe de vida laboral el Sr. Adolfo , desde el 09.01.2012, mantiene una relación laboral con Cobra Instalaciones y Servicios S.A. (folio 166)

Don Dionisio , titular del D.N.I. núm. NUM007 , desde el día 01.01.2008 como Oficial de segunda y salario mes según demanda de 2.9948,11€, en centro de trabajo en Cijuela (GR), C/ Mirador de Sierra Nevada 10, P.I. Mirador de Sierra.

Don Braulio , titular del D.N.I. num. NUM008 , desde el 08.06.2009 como Oficial de Segunda y salario mes de 2.606,14€ en centro de trabajo en Cijuela (GR), C/ Mirador de Sierra Nevada 10, P.I. Mirador de Sierra.-

Todos y cada uno de los actores suscribieron respectivamente con la empresa demandada contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio en los que se contiene la siguiente cláusula sexta: el contrato de duración determinada se celebra para la realización de obra o servicio (11) según lo prevenido en el art. 15 a del Estatuto del Trabajador, debiendo el trabajador realizar los trabajos específicos que ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, contrata a Acciona Instalaciones en su pedido abierto nº 5400010992, concretándose dichos trabajos en Zona Andalucía/Badajoz. La rescisión del contrato comercial entre Acciona Instalaciones y Endesa Distribución Eléctrica, llevará consigo la extinción del presente contrato de trabajo sin ningún tipo de indemnización, salvo la legalmente correspondiente, todo ello sin perjuicio de lo que se establezca en los convenios colectivos de aplicación en relación a las normas de garantia por cambio de empresario en el sector. Todo ello sin perjuicio de que las necesidades productivas vayan desapareciendo paulatinamente a medida que vayan finalizando las distintas fases y tipos de instalaciones de las que consta la obra teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

Obran en autos en el ramo probatorio de la parte demandante distintas hojas salariales de los actores e Informes de vida laboral de los mismos

SEGUNDO.- La empresa demandada Acciona Instalaciones S.A. dirigió a los trabajadores demandantes carta de 15 de septiembre de 2010del tenor literal siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

Como conoce la relación laboral que le une a esta empresa se produce por su vinculación al contrato de 'Obras y Servicios de Subestaciones', para la actividad tipificadora como K2 'Ingenieria + Construcción, Montaje, Pruebas, Puesta en Servicios, Mantenimiento y Averias' a efectuar para Endesa Distribución Electrica S.L. (EDE) en el ámbito territorial División Andalucia Oriental (Almeria/Granada/Jaén).

En este sentido debemos indicarle que ENDESA ha puesto en conocimiento a esta mercantil el pasado día 7 de septiembre su decisión de proceder a adjudicar, a partir del próximo día 1 de octubre de 2011 este servicio a COBRA por lo que el próximo día 30 de septiembre, usted cesará en estas labores para esta empresa.

Este hecho va a ser determinante para su relación laboral, ya que, según las disposiciones establecidas en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 20 del convenio colectivo del metal para la provincia de Granada usted se encuentra vinculado al servicio que nos ocupa y por lo tanto en situación de personal subrogable a la nueva adjudicataria.

Es por ello que le recomendamos, que tome contacto con la nueva adjudicataria a los efectos de tramitar su continuidad en la prestación del servicio que se constituye como eje central de su relación laboral; y todo ello con independencia de que esta sociedad ya ha procedido a proporcionar a la nueva adjudicataria todos los datos necesarios para que la misma nos sustituya en la titularidad de su contrato de trabajo.

Sin otro particular y a los únicos efectos de darse por notificado, rogamos firme duplicado adjunto con indicación de la fecha en la que se produce su recepción.

En 22 de septiembre de 2011la empresa Acciona dirigió a los actores comunicación del tenor siguiente:

En Granada, a 22 de septiembre de 2011

Muy Sr. Nuestro:

Debemos indicarle que con fecha de 21/09/2011, se ha llevado a cabo la aceptación de la solicitud, presentada por ENDESA, de ampliar el periodo cte cambio de titularidad del contrato de 'Obras y Servicios en SUBESTACIONES', a efectuar para Endesa Distribución Eléctrica. S. L. (EDE) en todos sus ámbitos territoriales. del que COBRA ha resultado ser adjudicatario a partir del 01/10/201 I .

Queda confirmado entonces, que el periodo de dicho prórroga se ha establecido hasta el próximo 31/12/2011, siendo el objeto de la misma, poder efectuar con las mayores garantías de eficacia el cambio de titularidad.

Por ello. y siguiendo con los mismos criterios establecidos en la comunicación del pasado 15/09/2011 efectuada por esta entidad en relación al proceso de subrogación que debe operar para todo el personal adscrito al mencionado contrato de obras y servicios, querernos confirmarle que dicho proceso se verá sometido a diferentes fases y periodos que paulatinamente nos irá marcando ENDESA, con el objetivo de cumplir con las mencionadas garantías de sucesión y estableciendo como fecha limite de traspaso total el próximo 31/12/2011.

Este hecho provoca uno suspensión en cuanto a la fecha anunciada en la comunicación entregada por esta entidad el pasado 15/09/2011 sobre el cese de nuestros labores previstas para el próximo 30/09/2011, quedando d la espera de que nuestro cliente nos especifique el calendario de traspaso de los servicios y de su correspondiente plantilla.

Con todo esto queremos indicarle, que será previamente avisado sobre las actuaciones definidas para este proceso con el objetivote cumplir así con las disposiciones establecida, en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 20 del convenio colectivo del metal para la provincia de Granada.

Sin otro particular y a los únicos efectos de darse por notificado. rogarnos firme duplicado adjunto con indicación de la fecha en la que se produce su recepción.

En 25 de octubre de 2011, nuevamente la empresa Acciona dirigió a los trabajadores demandantes comunicación del tenor literal siguiente:

Muy Sr. nuestro

Siguiendo con lo establecido en las anteriores comunicaciones que usted ha ido recibiendo sobre el proceso de cambio de titularidad del contrato de 'Obras y Servicios en SUBESTACIONES'', a efectuar para Endesa Distribución Eléctrico, S. L (EDE) en todos sus ámbitos territoriales, en el que COBRA ha resultado ser adjudicatario a partir del 01/10,2011, queremos confirmarle lo siguiente:

Que finalmente ENDESA, ha determinado que a partir del 01/11/201'1, la nueva adjudicataria, en este caso COBRA, será la encargada de asumir todos los servicios contractuales correspondientes.

Que por este motivo debemos confirmarle, que el próximo día 31 de octubre, este centro de trabajo cesará en las labores que contractualmente están asignadas a esta empresa, siendo a partir del 01/11/2011. COBRA, lo encargada de llevar a cabo los trabajos destinados al cumplimiento del contrato mercantil mencionado.

Por este motivo, le adjuntamos la comunicación escrita que se va a entregar a cado uno ce los trabajadores afectados en este proceso, y asimismo le indicamos también que hemos procedido, a entregar toda la documentación relativa a la nuevo adjudicataria (COBRA) quedando o su disposición para efectuar cuantas actuaciones sean necesarias con tal de coordinar correctamente el traspaso,

Sin otro particular y a los únicos efectos de darse por notificado, rogamos firme duplicado adjunto con indicación de lo fecha en la que se produce su recepción.

Adjuntaba comunicación de la misma fecha 25 de octubre de 2011que literalmente expresaba:

Muy Sr. Nuestro:

Siguiendo con lo establecido en las anteriores comunicaciones que usted F a ido recibiendo sobre el proceso de cambio de titularidad del contrato de 'Obras y Servicios en SUBESTACIONES', a efectuar para Endesa Distribución Eléctrica, S. L. (EDE) en todos sus ámbitos territoriales, en el que COBRA ha resultado ser adjudicatario a partir del 01/10/2011, querernos confirmarle lo siguiente:

Que finalmente ENDESA, ha determinado que a partir del 01/11/2011,la nueva adjudicataria, en este caso COBRA, será la encargada de asumir todos los servicios contractuales correspondientes.

Que este hecho va a ser determinante para su relación laboral, ya que, según las disposiciones establecidas en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 20 del convenio colectivo del metal para la provincia de Granada, usted se encuentra vinculado al servicio que nos ocupa y por lo tanto en situación de personal subrogable ante la nueva adjudicataria.

Que por este motivo debemos confirmarle, que el próximo día 31 de octubre, usted cesará en las labores que contractualmente están asignadas a esta empresa, siendo a partir del 01/11/2011, COBRA, la encargada de llevar a cabo los trabajos destinados al cumplimiento del contrato mercantil mencionado.

Sin otro particular y a los únicos efectos de darse por notificado, rogamos firme

TERCERO.- No consta el numero de trabajadores con que cuenta la empresa demandada

CUARTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del sector siderometalúrgico para Granada y provincia, en cuyo articulo 20 de establece: El cambio de titularidad de la empresa o de un centro autónomo de la misma, no extinguirá la relación laboral, quedando la nueva titularidad de la empresa subrogada en las obligaciones de la anterior.

El cambio de titularidad exigirá el conocimiento previo de la representación sindical de los trabajadores afectados. Durante 4 años a partir del cambio de titularidad responderán solidariamente de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión.

El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando la cesión fuese declarada en fraude de ley.

QUINTO.- A los folios 357 y sgtes obra comunicación de 15.04.2008 que Endesa dirige a Acciona Instalaciones S.A. sobre Contratación de las 'Obras y Servicios en SUBESTACIONES' A EFECTUAR PARA Endesa Distribución Eléctrica S.L. (EDE) en todos sus ámbitos territoriales durante el periodo 2007-2009'.- Se acompaña un denominado Acuerdo Marco de Obras y servicios en Subestaciones.

SEXTO.- Obra en autos escritos que la entidad Endesa dirigió a Acciona Instalaciones S.A. en 15 de marzo 2011, 30. de mayo de 2011 y 06 de septiembre de 2011 sobre Licitación para la Contratación de los Trabajos de 'Obras y servicios en SUBESTACIONES', a efectuar para Endesa Distribución Eléctrica S.L. (EDE) en todos sus ámbitos territoriales durante el periodo 2011-2014, para la actividad tipificada como K2 Ingeniería + Construcción, Montaje, Pruebas, Puesta en servicio, Mantenimiento y Averías', prorrogando mensualmente la Carta de prorroga de 30.05.2011, hasta la entrada en vigor de la ultima contratación para la que resultó adjudicataria la empresa COBRA a partir del 1 de Octubre de 2011.-

SÉPTIMO.- Con fecha 16 de septiembre de 2011 Endesa dirigió comunicación a Acciona Instalaciones S.A. sobre prorroga durante el periodo 01.10.2011 a 31.12.2011 de las Contrataciones Plurianuales de 'Obras y servicios en SUBESTACIONES' a efectuar para ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L. (EDE) en todos sus ámbitos territoriales.-

OCTAVO.- Dedujeron los actores en 24.122.2011 respectivamente papeletas de demanda conciliatoria exclusivamente frente a Acciona Instalaciones S.l., celebrándose los actos en 9 de diciembre de 2011 como Intentados sin efecto.- Presentaron demandas jurisdiccionales individuales frente a la indicada mercantil Acciona Instalaciones S.A. , negando en el relato de hechos la existencia de subrogación, y basando los despidos en haberse producido, a su juicio una contratación en fraude de ley, resultando los procedimientos incoados posteriormente acumulados.- Por auto de 24 de enero de 2012, previa petición de Acciona indicando podría existir un litisconsorcio pasivo necesario se acordó, entre otros pronunciamientos, requerir a la parte demandante para que ampliase demanda frente a Cobra Instalaciones y Servicios S.A., lo que efectuó la parte actora en 01 de febrero de 2012.-

NOVENO.- Aportó la empresa codemandada Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y obran en su ramo probatorio los siguientes documentos:

1 Contrato marco 2 Pedidos 2007-2008 a fecha

3 Listado pedidos desde 2000 a fecha

4 a 9 prórrogas

10 prorroga 2011

11 licitación, se adjudica Andalucia, Baleares, Canarias y se pierden Aragon, Menorca, Ibiza, Fomentera.

12 Comunicación acciona no subrogación.

13 a 15 Comunicacines con Acciona

16 a 18 Anuncios INEM

19 a 296 Formación

297 Listado plantilla

298 Convenio

Se dan por reproducidos.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Everardo Y OTROS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Granada en fecha 6 de marzo del año 2012 , en los autos seguidos sobre despido de los actores núm. 1016/2011, en ella y en base a los hechos declarados probados se consigna que a los actores recibieron cartas remitidas por la empresa Acciona Instalaciones S.A en las que se les indicaba que a raíz del cese de la empresa en 31 de octubre de 2011, sería la empresa Cobra Instalaciones y Servicios, la encargada de llevar a cabo los trabajos destinados al cumplimiento del contrato mercantil de ' Obras y servicios en Subestaciones' y que tomaran contacto con ella como nueva adjudicataria para tramitar su continuación en el Servicio. Dirigieron sus acciones de despido exclusivamente frente Acciona Instalaciones SA, por entender que fueron contratados en fraude de ley, por dicha empresa, negando incluso, en las demandadas (hecho segundo), se hubiera producido la subrogación apuntada en las comunicaciones de cese, y a pesar del requerimiento del Juzgado para la ampliación de la demanda frente a Cobra Instalaciones y Servicios SA, por interesarlo así la demandada Acciona Instalaciones SA, en escrito presentado en 20 de enero de 2012, invocando la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, se llevó a cabo por la parte demandante la ampliación de demanda frente a Cobra el 1 de febrero de 2012. De aquí que planteada de oficio por el juzgador la caducidad de la demanda llega la conclusión de que los actores pudieron, desde el primer momento, si estimaban que la nueva adjudicataria debía subrogarse como empresaria en sus relaciones laborales, como de hecho apuntaba Acciona Instalaciones SA, haberla demandado dentro plazo de caducidad que para la acción de despido en el art. 59 del ET y no lo hicieron con pleno conocimiento y por tanto entiende que la acción de despido ejercitada por la actora frente a tal empresa están caducadas y así lo declara en el fallo de la sentencia, sin que sea de aplicación el nº 2 del art. 103 de la LPL previsto para el caso de error en el empresario.

SEGUNDO.-Por los actores se fórmula recurso de suplicación al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJRS interesando la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia por infracción de las normas que han producido indefensión art. 103 de la LPL y 103 de la actual LJS y 24 de la Constitución y ello por cuanto la caducidad se ha entendido como una medida excepcional del Ordenamiento para proteger el interés derivado de la estabilidad y certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión, cuando el ejercicio de esta no resulta claramente extemporáneo. Entendiendo que el plazo de caducidad debe computarse a partir del momento en que los actores son requeridos por el Juzgado, para que amplíen la demanda contra la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SL, mediante Auto 24 de enero de 2012, que los actores cumplimentaron adecuadamente, ya que según los mismos, en el momento anterior al requerimiento judicial no pudieron demandar a quien desconocían el nombre mercantil concreto, aunque sí el comercial de la codemandada.

Tales argumentos no pueden ser acogidos, puesto que resulta patente que, cuando los actores interponen la demanda por despido contra Cobra, despido del que fueron objeto por parte que Acciona, un mes después, con fecha 31 de octubre de 2011, la acción como consecuencia de su pretendida subrogación por parte de Cobra estaba caducada, con independencia de que luego el órgano judicial amplie la demanda contra Cobra, y se niegue la existencia de subrogación en las demandas, pues la acción estaba caducada en el momento de interponerse la papeleta conciliación ante el CMAC, no se ha privado a los actores del ejercicio legítimo de un derecho, ni del acceso a tutela judicial efectiva, no siendo misión del Juez de instancia subsanar una inactividad de la parte y si de advertir de los posibles errores en que haya podido incurrir al redactar su demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la LPL .

En concreto, los actores eran conocedores, por habérselo así comunicado la mercantil Acciona e Instalaciones SA en el mes de septiembre de 2011, de que en fecha 1 de octubre de 2011, Cobra SL iniciaba la prestación del servicio de 'Mantenimiento en Subestaciones', y pese a ello, dirigen tanto la papeleta de conciliación, como la demanda, tan solo contra Acciona, haciéndolo demás cuando Cobra llevaba un mes prestando servicio y por tanto transcurridos con creces los 20 días para interposición de la demanda por despido, por tanto, no cabe alegar indefensión habiendo podido hacer uso de todos los medios que el ordenamiento le confiere a las partes. La reclamación judicial no supone como a veces se afirma, una causa de interrupción de la caducidad, lo que sucede es que la acción no caduca cuando se ejercita de forma debida, antes de que termine el plazo de caducidad. En suma, la realización del acto previsto en la Ley o en el negocio jurídico es suficiente dada la razón del instituto, para que la caducidad se impida definitivamente, por eso al impedimento de la caducidad no puede seguir un nuevo plazo de caducidad, presentada la demandante el juez competente, la caducidad se impide definitivamente, abstracción hecha de las vicisitudes ulterior del proceso. Por eso, cabe ampliar la demanda luego de presentada, sin que tal circunstancia posea relevancia alguna, a los efectos de la caducidad de la acción de despido. Así es admisible la ampliación de la demanda para atraer al proceso a personas y sociedades de un grupo de empresas. Y es más, presentada en tiempo la demanda carecen de repercusión las incidencias procesales ulteriores, como la suspensión del proceso, por ejemplo, por seguirse causa sobre falsedad documental ante la jurisdicción criminal o por litis pendencia con otro procedimiento, a sensu contrario, también carece de repercusión las incidencias procesales ulteriores a efectos de la caducidad, ya producida, sin que puedan dichas incidencias reabrir el plazo de caducidad de la acción fenecido. Por otro lado, es Acciona la causante del despido, responsable de las consecuencias del mismo, sin que pueda alcanzara la empresa tercera, que ni siquiera fué llamada al procedimiento y ni el recurrente plantease la nulidad por defectos constitución de la relación procesal por litisconsorcio pasivo necesario..

En definitiva a la fecha de presentación de la demanda, la relación laboral estaba sin vida por el acto del despido, que se ha constatado y declarado judicialmente, y no combatido como producido el 01/10/11 por lo que no puede volverse extinguir, lo que ya estaba extinguido, en el mismo momento de formulación de la demanda, sin haber sido precedida de conciliación, por tanto no puede prosperar el recurso y habrá de confirmarse la sentencia de instancia en este apartado concreto.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 C) de la L RJS se interesa asimismo la condena de la última empresa demandada Cobra Instalaciones y Servicios SA. Por despido improcedente, toda vez que producida una sucesión de empresa por el mecanismo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 20 del Convenio Colectivo que le es de aplicación, yá que en la facta de la sentencia queda claro que la obra y servicio no había concluido, no había finalizado, sino que se trataba de una obra sujeta a contrata y que ésta había pasado con efectos de 1 de octubre de 2011 de la cedente Acciona a la cesionaria Cobra SL, al no constar que esta última empresa se hubiere hecho cargo de los demandantes, procede que soporte las consecuencias del despido improcedente.

A propósito de los suplicado en este apartado, esta Sala ya se ha pronunciado, dando cumplida respuesta al argumento esgrimido por la recurrente, entre otras, en sentencia 1892/12 dictada en recurso 1359/12 : 'Al amparo del apartado C) del artículo 193 de la LRJS al entender que en el fundamento de derecho tercero lesiona mediante una interpretación errónea los intereses de la demandada en cuanto al contenido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores regulador de la subrogación y la jurisprudencia aplicable.

No se combate por la suplicante, la declaración de despido improcedente que se efectúa en la sentencia, y se limita exclusivamente en su recurso, al intento de justificar la sucesión de empresas, no admitida por la juzgadora de instancia, y por lo que se refiere al Motivo planteado, infracción del art. 44 del E.T ., al entender que hubo una sucesión de empresas, con la entidad mercantil Cobra, qué habría sucedido a esta al extinguirse su contrata, ya la Sentencia de instancia en el Fundamento primero, al decidir que no existía falta de legitimación de Acciona Instalaciones SA, que alegó tal excepción, y que rechazó en la Sentencia, argumenta que no puede admitirse la alegación de la actora en el acto de juicio, acerca de que se ha producido una sucesión de empresas por el hecho de que cuando la empresa Acciona abandonó la obra, continuó con la misma Cobra, pues la relación entre las empresas era de la de dos constructoras subcontratistas de una tercera Endesa, y a tal supuesto no es de aplicación el art. 44 del E.T ., sino el 42 de tal cuerpo legal, al que anteriormente se había referido para, glosándolo, afirmar que la responsabilidad que en tal precepto se contempla para las empresas principales, para el supuesto de incumplimientos de la subcontratada, está referida solo para obligaciones de naturaleza salarial o las de S. Social, por tanto no puede deducirse ningún tipo de responsabilidad frente a las primeras en los casos de despido de los trabajadores de las empresas subcontratadas que puedan ser declarados como improcedentes.

Respecto a la sucesión de empresas alegada, debe afirmarse que no se dan los requisitos necesarios para poder declararlo así ya que el contenido del art. 44, a la vista de lo que mantiene la Directiva Europea 2001/23 de la Comunidad Económica, asumida por nuestro ordenamiento, al establecer que se aplicará a los traspasos de empresa, o de parte de empresas o centros de actividad, considerando que hay traspaso cuando lo es de una entidad económica que mantenga su identidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, artículo 1 de tal Directiva.

Con base a ello el nº2 del artículo 44 del E.T . mantiene que a los efectos de lo previsto en tal articulo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

La Jurisprudencia viene exigiendo, para que exista sucesión de empresas que haya una transmisión de activo patrimonial, y en ausencia de cesión de elementos patrimoniales no se daría, o sea que es preciso que se traslade a los que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y podrá afectar a la empresa en conjunto, centro de trabajo o unidad productiva autónoma.

A la vista del artículo 44 cuestionado, y de la normativa europea que aplica, la finalidad es la continuidad de los contratos de trabajo y la subrogación en los derechos y obligaciones del empresario saliente, cuando se produzca esta sucesión en la explotación de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma.

Esto es, que doctrinalmente la sucesión de empresa se ha venido concibiendo como perteneciente a un fenómeno más amplio, el de la subrogación empresarial que puede producirse:

-como consecuencia de una sucesión de empresa del art. 44 dicho.

-Por venir establecida en Convenio.

-Como consecuencia de lo dispuesto en el pliego de condiciones particulares administrativas de una concesión o adjudicación, y siempre que el trabajador acepte la subrogación empresarial.

Dicho aquí que la Jurisprudencia, por todas la S.T.S. de 22-5-2000, Recurso 2892/99 , haya venido exigiendo, como requisito esencial para la sucesión, el que antes hemos puesto de manifiesto, lo que se confirma también por la Jurisprudencia de la Comunidad Europea, tanto anteriores a la citada de nuestro T.Supremo, por todas la Sentencia de 10-12-98, asunto Hernández Hidalgo, y Hernández Vidal , como posteriores, véase la Sentencia de 24-1-02, asunto Temco , o la de 20-11-03 , asunto sodexho, en las que se afirma que:

'La mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una trasmisión de empresa si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial'.

A todo ello no empece el que la doctrina haya considerado también como supuesto de sucesión aquél en que la unidad productiva autónoma la configuran los propios trabajadores, sectores en los que la actividad descasa fundamentalmente en la mano de obra y por tanto la sucesión de plantilla es un elemento determinante y configurador de la sucesión, supuesto que se da con relativa frecuencia en sectores cuales los de limpieza o de vigilancia, por citar algunos.

Es por ello que la Jurisprudencia Comunitaria, Sentencias antes citadas, afirme que en la medida en que en determinados sectores en que la actividad descasa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, entidad que se puede mantener aún después de su trasmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tareas, pues en este supuesto el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que la permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente en forma estable.

Al hilo de esta tesis comunitaria, el T.Supremo en Sentencias entre otras de 28-4-2009, Recurso 4614/2007, con cita de otras anteriores, explicita en su amplio Fundamento Quinto que en efecto en determinados sectores como los de limpieza o vigilancia, estos elementos significativos de actividad material o inmaterial que entraña la entidad suficientemente estructurada y autónoma, se reducen a la mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente la mano de obra, por lo que un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común y concreta puede constituir una entidad económica, cuando no existen otros factores de producción.

En igual sentido lo más reciente del alto Tribunal 12-7-10, Recurso 2300/09.

Por tanto para que pueda hablarse de sucesión es preciso que, o bien se produzca una transmisión de activos patrimoniales entre empresa cedente y cesionaria, o bien cuando la actividad entre empresa cedente y cesionaria, o bien cuando la actividad mercantil descanse básicamente en la mano de obra, el cesionario se haga cargo, en términos significativos calidad y número, de parte del personal de la cedente, pese a no producirse una transmisión de activos patrimoniales.

En el presente caso, pues, no se puede hablar de sucesión por cuanto no ha quedado acreditado que Endesa, en su condición de empresa principal haya seguido con la actividad que venía desarrollando la subcontratista cesada, aunque confluyeran un tiempo ambas empresas con su personal en la ejecución de la misma obra, pues fue otra subcontratista la que finalizó la obra inacabada por la empresa cesada en la contrata, tal cosa es afirmada en la Sentencia de instancia, ni tampoco se acredita que existiese transmisión de elementos patrimoniales empleados por la subcontratista en orden a la ejecución de la contrata celebrada, ni ha existido transmisión de elementos personales, por cuanto toda la plantilla de la subcontratista Acciona SA, fue cesada por idéntica causa, según es de ver por las demandas interpuestas ante distintos juzgados de lo social contra los despidos impugnados por los trabajadores de Acciona Instalaciones SA.

Insistir, pese a lo alegado por la Recurrente, que no hay constancia fáctica alguna de que Cobra SA continuase en la actividad que venía desarrollando la subcontratista, ya que concurrieron en el tiempo y espacio ambas subcontratistas adjudicatarias, de un contrato que aun cuando fuese prorrogado el de la primera subcontratista Acciona Instalaciones SA, había vencido, pues el magistrado, tiene por procedente la extinción, sea cual sea la empresa que continuase, por lo que a la recurrente incumbía esa prueba y la variación del relato fáctico, del que no se desprende que hubiese transmisión de actividades patrimoniales o de personal.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Everardo Y OTROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 6/3/12 , en Autos seguidos a instancia de Everardo Y OTROS en reclamación sobre DESPIDO contra ACCIONA INSTALACIONES S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIO S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.