Sentencia Social Nº 2257/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1857/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1857/14

RECURSO SUPLICACION - 001857/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2257/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001857/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000832/2012, seguidos sobre despido con vulneración de derecho fundamentales, a instancia de D. Alonso , asistido por la Letrada Dª. Esther Pérez Castello contra INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA (IVVSA), GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), MINISTERIO FISCAL, COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA: D. Bartolomé (PRESIDENTE), Dª. Marina ( SECRETARIA), D. Cayetano , Dª. Palmira , D. David , Dª. Ruth , Dª. Tarsila , Dª. Zulima , Dª. Adela , D. Fabio , Dª. Angustia , D. Germán , asistidos por el Letrado D. José Manuel García Layunta, Dª. Carmela , COMITÉ DE EMPRESA DE ALICANTE: D. Imanol ,( PRESIDENTE ALICANTE), Dª. Dulce (SECRETARIA), Dª. Eugenia , D. Leopoldo , Dª. Herminia , Dª. Lorenza (DELEGADO PERSONADO CASTELLON), DELEGADOS SINDICALES: D. Nicanor (UGT), Dª. Modesta (SINDICATO INDEPENDIENTE), D. Raúl (CCOO), D. Salvador (CSIF), Dª. Rosa (INTERSIDICAL VALENCIA STAS), TRABAJADORES: D. Valentín , D. Jose Pedro , D. Luis Manuel , y en los que es recurrente D. Alonso , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que no dando lugar a la excepción de acumulación indebida de acciones y estimando laexcepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE debo desestimar y desestimo la demanda de despido deducida por don Alonso contra Bartolomé , la GENERALITAT VALENCIANA (CONSELLERÍA DE INFRAESCTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE) , el INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA (IVVSA),hoy ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE) y el MINISTERIO FISCAL, declarando procedente la decisión extintiva llevada a cabo por el IVSSA en fecha 21de mayo de 2.012 , convalidando la extinción del contrato que aquel produjo y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.. Que desestimando la demanda deducida en reclamación de cantidad entre las mismas partes debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Eldemandante don Alonso con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden del INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA SOCIEDAD ANONIMA (en lo sucesivo IVVSA)con CIF OA 46435525 desde el 16 de septiembre de 2.004, con la categoría de Titulado - Nivel 2 , en la Dirección de Organización y Sistemasy percibiendo una retribución mensual , con prorrata de pagas extras, de 2.745,06 euros. La relación laboral entre las partes se inició en la fecha indicada mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como Oficial Administrativo nivel 3 ( folios 343 y ss ) que se convirtió en indefinido en fecha 1 de febrero de 2.008 ( folio 371) . El señor Alonso está en posesión del Título Universitario oficial de Ingeniero en Informática desde el 23 de octubre de 2.006 ( folio 401 ) El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo del Instituto Valenciano de la Vivienda ( DOGV 12 de marzo de 1999 ) . SEGUNDO.- Lamercantil IVVSA es una sociedad pública, cuyo único accionista es la Generalitat Valenciana, constituida por tiempo indefinido, con domicilio social en Valencia, cuyo objeto social es la rehabilitación, promoción de viviendas de protección oficial, actividades complementarias, accesorias y auxiliares a las anteriores, gestión de la administración de viviendas de Protección Oficial de promoción pública de la Comunitat Valenciana, adquisición y enajenación del suelo para llevar a cabo actuaciones o programas en materia urbanística o de vivienda, promoción y ejecución de actuaciones urbanísticas, obras de infraestructura, gestión, administración, explotación y arrendamiento no financiero de viviendas, tanto de titularidad del IVVSA como de terceros. La actividad de la empresa consiste en: 1) promoción de suelo; 2) promoción de viviendas acogidas a algún tipo de protección pública con destino a venta o alquiler; 3) venta de viviendas propias; 4) alquiler de viviendas propias y convenidas; 5) prestación de servicios encomendados; 6) gestión del patrimonio de viviendas públicas de la Generalitat Valenciana. Mediante escritura pública de 13 de septiembre de 2.013, se elevó a público el acuerdo publicado en el B.O.P. de 5-08-2.013, mediante el que la mercantil IVVSA efectuó una cesión global de activos y pasivos en favor de laENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, procediéndose en la misma a la extinción de la cedente con efectos contables desde el 14 de junio de 2.013 TERCERO .- Que en fecha 2-4-2012 el IVVSA presentó ante la Autoridad Laboral comunicación de la apertura de Expediente de Regulación de Empleo por causas económicas, organizativas y de producción para proceder a la extinción del contrato de trabajo de un total de252 trabajadores. Durante la tramitación del referido expediente de Despido Colectivo se sucedieron las diversas reuniones entre los representantes legales de la Empresa y sus asesores jurídicos de una parte, y los representantes legales de los trabajadores (miembros de los Comités de Empresa de Valencia y Alicante, Delegada de Personal de Castellón, y Delegados Sindicales de cada uno de los cinco Sindicatos con presencia en los Comités de Empresa) y sus asesores jurídicos de otra. Previamente por decisión unánime de los miembros de ambos Comités de Empresa y la Delegada de Personal se adoptó el acuerdo de que la decisión sobre la aceptación o no aceptación de la propuesta final de acuerdo presentada en última instancia por la Empresa fuera adoptada por la mayoría de la Asamblea de Trabajadores de la Entidad, en lugar de por los propios representantes unitarios de los trabajadores y sometido que fue a votación la propuesta definitiva de Acuerdo presentada por la Empresa, la misma fue aprobada por la mayoría de los trabajadores de la Entidad constituidos en Asamblea en fecha 3-5-2012, con arreglo a los siguientes resultados: 180 votos favorables y 60 votos desfavorables (aparte de los votos en blanco o nulos que se produjeron), de manera que en definitiva se alcanzó un acuerdo entre la Empresa y los trabajadores de su plantilla laboral que fue ratificado por los representantes de los trabajadores mediante la suscripción del documento de fecha 4-5-2012 denominado 'Acta de fin de Período de Consultas y Acuerdo del Expediente de Regulación de Empleo del IVVSA'. Por razón del mencionado Acuerdo quedaron aprobadas, entre otras medidas las siguientes:1.- El número de trabajadores afectados finalmente por la extinción de su contrato de trabajo será el de 211,de los que 54 se verán afectados inicialmente por la suspensión de sus contratos de trabajo (si bien dicho número quedó fijado posteriormente en un total de 48 trabajadores dada la adscripción voluntaria de varios trabajadores a las medidas de extinción de los contratos de trabajo). Para su determinación se atenderá a los criterios de selección establecidos en la Memoria presentada por la Empresa (debiéndose tener en cuenta que ni en la propuesta inicial del ERE ni en la propuesta final de Acuerdo se acompañó por la Empresa el listado de trabajadores afectados, por propia decisión de la misma con carácter previo a la iniciación del Expediente). Las aludidas extinciones se producirán en el plazo máximo de 4 meses. 2.- Los trabajadores que vean extinguidos sus contratos de trabajo percibirán la indemnización mínima legal establecida en el art. 51 del ET por un importe equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, calculado en atención al salario y antigüedad del trabajador en el momento de producirse la extinción de su contrato. 3.- Los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a las Encomiendas de Gestión, a excepción de la Encomienda de Dirección General de Arquitectura y Ruzafa (13 trabajadores), quedarán suspendidos por un período de 180 días (salvo llamamiento anticipado) que verán extinguidos sus contratos en caso de no formalizarse Encomienda en el mencionado plazo que justifique la continuación de su relación laboral, siendo el número total de trabajadores afectados por la suspensión/extinción el de 54 trabajadores. Las encomiendas que se llegaran a formalizar y que justificarían el mantenimiento de contratos de trabajo deberán ser dimensionadas de acuerdo a las condiciones en que se produzca su formalización con el fin de adecuar su estructura a dicha posible encomienda. En fecha 11-5-2012tuvo lugar la comunicación a la Autoridad Laboral de la Finalización del Periodo de consultas con Acuerdo, a la que se unió el listado de trabajadores afectados por el ERE extintivo y suspensiones de contrato, fecha en la que definitivamente tuvieron conocimiento de dicha lista de trabajadores afectados los representantes legales de los trabajadores. CUARTO.- Los criterios de selección establecidos en la Memoria presentada por la Empresa para la determinación de los trabajadores cuyos contratos quedarían definitivamente extinguidos por razón del meritado ERE son los que siguen: 1.- El criterio principales el de pertenenciade los trabajadores a las distintas Direcciones, Departamentos o Unidades de Trabajo que van a verse afectadas con su eliminación, así como la pertenencia a las Ordenes de Ejecución (Encomiendas).2.- Sin perjuicio de lo anterior, en determinados supuestos excepcionalesen los que en principio el trabajador quedaría afecto a la extinción en base a su vinculación a Direcciones, Departamentos o Unidades que se suprimen, podrá hacerse prevalecer criterios de experiencia y polivalenciaa fin de realizar una adecuada reestructuración del IVVSA en su conjunto, primando criterios de experiencia y polivalencia en los siguientes términos: la experiencia profesional de los trabajadores y los años de experiencia en el IVVSA, así como su polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para las áreas y puestos de trabajo que se quieren conservar tras la adopción de la medida extintiva, pertenencia a una categoría o grupo profesional, adscripción geográfica a los Centros de Valencia, Castellón y Alicante y todo ello vinculado a una estructura de costes sostenible. QUINTO .- Conla adopción del ERE la empresa ha pasado de estar formada por 12 Direcciones a mantener la Gerencia y 4 Direcciones consistentes en las de Dirección de Organización y Gestión , Dirección Agencia Valenciana de Alquiler , Dirección de Edificación , Conservación y Mantenimiento de Inmuebles y la Dirección del Centro de Gestión de Vivienda Pública . SEXTO .- El IVVSA notificó al actor en fecha 21 de mayo de 2.012la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de ese día En la comunicación , que obra incorporada a autos a los folios 11 y siguientes ; folios 325 y siguientes y folios 389 y ss y se da por reproducida , se hace constar que la extinción se produce en el marco del Expediente de Regulación de Empleo del IVVSA en virtud del artículo 51 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con la DA 2ª del RDL 3/2.012 , que finalizó con acuerdo de cuatro de mayo . En relación a las causas del cese se hacía constar que las mismas eran de índole económica , productiva y organizativa . En relación a las primeras se hace constar , entre otros extremos , que ' el importe neto de la cifra de negocios se ha visto reducido en un 35% resepcto al 2.010 y en un 50% si comparamos con 2.008 , debido fundamentalmente a la reducción de demanda y grave crisis que sufre el sector inmobiliario. En las causas productivas se hace constar que ' la escasez de demanda de vivienda y elevada oferta de suelo existente , unido a una situación financiera que no permite licitar obras de urbanización y edifiación , hace que no tenga sentido continuar generando más inmueblesy conlleva el abandono de la actividad vinculada a la promoción de vivienda y suelo y por tanto la desaparición de aquéllas unidades , áreas y direcciones vinculadas a la actividad que se abandona , así como el necesario dimensionamiento de aquéllas que si permanecen pero que requieren de su ajuste a la realidad '. En las causasde caracter organizativo se reseña que ' La necesidad de dimensionara decuadamente los recursos personales a la nueva estructura de forma que se acomode a la verdadera demanda de bienes y servicios conlleva la desaparición de determinadas áreas , unidades y direcciones . Entre las Direcciones que se ven afectadas se encuentran las Direcciones de soporte de la Sociedad que sirven de apoyo al resto de Direcciones y por tanto la reducción de la actividad del IVVSA y la disminución del número de personal conlleva que su actividad se vea directamente afectada disminuyendo su carga de trabajo . Por este motivo se hace necesario ajustar dichas Direcciones a las nuevas funciones derivadas de las necesidades actuales de la Sociedad , así como a la nueva plantilla del resto de áreas de negocio a las que prestan soporte . En lo que se refiere a la Dirección de Organización y Sistemas a la que Ud se encuentra adscrito y que se estrutura en dos departamentos : Sistema ( que presta soporte y configuración a todo harware en la organización , soporte técnico de los equipos informáticos , así como mantenimientoy configuración de dispositivos ) y Análisis y Programación ( que atiende las necesidades del software y programas de aplicaciones ) como Ud bien sabe , su actividad y volumen de incidencias depende directamente del volumen de actividad de la Sociedad y número de equipos y usuarios . Por tanto la reducción de la actividad del IVVSA y la dismniución de la plantilla provoca que la carga de trabajo se reduzca significativamente , a lo que se une el descenso de desarrollo de nuevas aplicaciones hasta el punto de no estar previsto el desarrollo de nuevas aplicaciones. Lo anterior supone que la plantilla de esta Dirección deba ajustarse a la carga de trabajo efectiva y derivada de un nuevo dimensionamiento , de forma que se mantendrá un equipo formado por un Responsable de Análisis y Sistemas , así como 5 Titulados Superiores . Todos ellos quedarán adscritos , por una cuestión de eficiencia , a una nueva Dirección de Organización y Gestión , dirigida por el Adjunto Gerente, del que dependerán además del archivo y registro tres departamentos : Informática ( actual Dirección de Organización y Sistemas ) ; Presupuesto , Control Interno y Facturación ,así como Administración Económica y Planificación Financiera ( estas dos últimos, anterior Dirección Económica - Financiera ) . Para la determinación de las personas adscritas al nuevo departamento de informática se ha acudido principalmente a criterios de experiencia, titulación y conocimientos específicos , polivalencia , tareas llevadas a cabo , conocimiento de programas específicos , capacidad de reciclaje y adaptación, dada la especial tecnicidad y peculiaridad de estas tareas y todo ello con la finalidad de dar cobertura y servicio al IVVSA . El señor Alonso firmó el ' recibí ' de la comunicación haciendo constar ' no conforme '. La Consellería transfirió al actorla cantidad ofrecida que asciende a 14.182,81 €. SÉPTIMO.- El señor Alonso disfrutó de la prestación de paternidaddesde el 1 de febreo de 2.012 al 13 de febrero de 2.012 ( folio 392) . El demandante solicitó un permiso de lactancia el 13 de enero de 2.012 que le fue desestimando en fecha 14 de febrero de 2.012 al considerar que no reunía los requisitos para su disfrute ( folios 393 y ss ) . OCTAVO.- El Ivssa recibe órdenes de ejecución o encomiendas de la Consellería , para cuyo desarrollo contrata el personal precisio que , en consecuencia , está ligado a la existencia de dicha encomienda . Para el año 2.012 no se encontraba presupuestada por la Consellería ninguna encomienda , por lo que , inicialmente , se propuso por la demandada la extinción de todos los contratos ligados a ellas ( concretamente 48 ) . No obstante , furto de la negociación se pactaron finalmente dos listas de trabajadores afectados por el ERE ; uno para aquellos trabajadores cuyos contratos quedaban extinguidos ; y otra para aquellos que sus contratos quedaban simplemente suspendidos , si bien por un periodo de 180 días siguientes a la adopción del Acuerdo , transcurrido el cual , si no se hubiera suscrito ninguna nueva encomienda tales trabajadores verían extinguidos definitivamente sus contratos . Y caso de suscribirse no se levantaria la suspensión de todos los contratos sino tan solo de aquellos precisos para llevar a término en su caso la encomienda que se hiciere . Mediante Resolución de la Secretaría General Administrativa de fecha 28 de junio de 2.012 se ordenó a IVSSA, como medio propio instrumental , la ejecución del trabajo consistente en ' Prestación de servicios como oficina propia de la Red Pública de Intermediación Red Alquila y la gestión y tramitación de subvenciones relativas a contratos de arrendamiento de interés social de la oficina propia de la Red de mediciación de la Agencia Valenciana de Alquiler de vigencia para 2.012 '. La formalización de dicha Encomineda de Gestión ha supuesto la desafección de un total de 12 trabajadores del Expediente de Regulación de Empleo ( folio 360) . Todos los trabajadores adscritos al ERE SUSPENSIVO y no afectado a la encomienda de la Orden de Ejecución de Intermediación de Alquiler de Viviendas han sido objeto de extinción de contrato de trabajo entre Noviembre y Diciembre de 2.012 ( folio 361) . NOVENO .- En el Organigrama anterior al ERE la Dirección de Organización y Sistemas , donde estaba adscrito el actor , contabacon dos departamentos el de Análisis y Programación y el de Sistemas. El Departamento de Sistemasprestabasoporte y configuración a todo harware en la organización , soporte técnico de los equipos informáticos , así como mantenimientoy configuración de dispositivos y el Departamento de Análisis y Programación que atendíalas necesidades del software y programas de aplicaciones . El demandante figuraba adscrito , como Titulado Superior , al departamento de Análisis y Programación . La actividad y volumen de incidencias de esta Dirección dependíandirectamente del volumen de actividad de la Sociedad y número de equipos y usuarios . Lostrabajadores co- demandados don Valentín , don Jose Pedro y don Nicanor continuan prestando servicios para el IVVSA estando adscritoscon anterioridad al ERE a la Dirección de Organización y Sistemas y , concretamente alDepartamento de Análisis y Programación como titulados superiores. El señor Alonso , Licenciado en Informática , suscribió en fecha 19 de junio de 1997 contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con el IVVSA ( folio 346) . El señor Alonso utiliza las siguientes aplicaciones : Internas : Power Builder - Sglvvsa , SGInformática ; NET luna ; otros : Avisos RSS, Intranet IVVSA y WEV IVVSA . El señor Nicanor , Ingeniero Superior en Informatíca , suscribió en fecha 1 de abri de 2.005 un contrato de trabajo de duración determinada con el IVVSA para prestar servicios como Titulado Suprior Nivel 2 ( folio 348 ) .El señor Nicanor utiliza las siguientes aplicaciones : Internas; NET : Administración de Fincas , Luna , Baremación de Solicitudes y Ofimed ( red Alquila ) ; El señor Valentín suscribió contrato temporal con el IVVSA en fecha 4 de mayo de 2.007 que se convirtió en indefinido en fecha 1 de julio de 2.008 ( folio 352) . El señor Valentín utiliza las siguientes aplicaciones : Internas : Power Builder - Sglvvsa ,Certificaciones , SGInformática y Venta y Alquileres ; NET reparaciones , obras y servicios , gestión de inmuebles luna . Externos : Gestor documental ( MIDAS ) , Gestión Turnos de Espera y Facturación Electrónica . El señor Alonso manejaba las siguientes aplicaciones : avisos RSS , Intrante IVVSA , Web IVVSA y Seguridad y Salud Obra incorporada a autos a los folios 356 y siguientes el detalle de las cada una de las aplicaciones y se da por reproducida . Tras el ERE hay una Dirección de Organización y Gestión de la dependen los Departamentos de Presupuesto , Control Interno y Facturación ; Administración Económica y Planificación Financiera e Informatica . Al frente de este departamento se encuentra doña Carolina y consta adscritos cinco técnicos superiores entre los que se encuentran los tres co- demandados . DÉCIMO .- Obran a los folios 403 a 411 , y se dan por rerproducidos , distintos certificado obtenidos por el actor por la realización de cursos. UNDÉCIMO .- Las pérdidas del IVSSA alcanzaron los 21,5 millones de euros en 2.008 ; 22,8 millones de eurosen 2.009 ; 23,4 millones en 2.010 y 28,8 millones en 2.011. DÉCIMO SEGUNDO.- El 10 de mayo de 2.012 la Gerencia pactó con aproximadamente 28 trabajadores no afectados por el ERE la modificación desu categoría y puesto de trabajo para adaptarlo al nuevo organigrama de la empresa con efectos de 1 de junio de 2.012 . DÉCIMO TERCERO.- Eltrabajador reclama las siguientes cantidades : Indemnización por falta de preaviso : 1.372,59euros. Diferencia paga extra verano : 76,99euros. DÉCIMO CUARTO.- Eltrabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores . DÉCIMO QUINTO .- Que eldemandante interpuso papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el7de juniode 2.012, celebrándose el acto el 16de julio de 2.012con el resultado que consta en el acta incorporada a autos, presentándose la demanda el 13 de julio de 2.012. Así mismo interpuso reclamación previa frente a la Generalidad Valenciana, que no ha sido resuelta expresamente.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Alonso , habiendo sido impugnada por la parte demandada INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA (IVVSA), GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE Y ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De dos motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que declara procedente la extinción del contrato de trabajo del demandante derivada del acuerdo alcanzado sobre despido colectivo en el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., habiendo sido impugnado el recurso por el Abogado de la Generalitat Valenciana, como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretende la revisión fáctica de la sentencia de instancia. Son dos las modificaciones interesadas y ambas afectan al hecho probado noveno. La primera de dichas modificaciones consiste en reseñar la aplicación Intranet IVVSA en lugar de Intrante IVVSA, mientras que la segunda modificación es para añadir entre las aplicaciones informáticas que maneja el actor: las de Net Luna y Programa de Control Horario, ambas modificaciones se sustentan en el folio 355 obrante en la pieza documental de la parte demandada y ha de ser acogida por desprenderse de la misma y ser relevante para la argumentación deducida por el recurrente acerca de su mayor polivalencia respecto al trabajador Sr. Luis Manuel .

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS y que contiene la censura jurídica de la sentencia del juzgado, se deducen dos denuncias de infracciones jurídicas. En la primera se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 51.4 del ET (en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012 vigente en el momento del despido) en relación al 53.1 de la misma norma; el art. 124.11 (en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012 vigente en el momento del despido y el art. 122.3 ambos de la LJS.

Razona la parte recurrente que la falta de notificación a los representantes de los trabajadores del despido del demandante así como la falta de preaviso determina la nulidad de dicho despido al no reunir el mismo los requisitos de forma exigidos legalmente.

De la remisión que efectúa el artículo 51.4 ET al artículo 53.1 del mismo texto legal se desprende la obligación de notificar individualmente por escrito a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de aquél y dicha notificación se ha de llevar a cabo cumpliendo los requisitos establecidos para el despido objetivo por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. Dicho lo anterior, las consecuencias derivadas del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET no puede ser la misma con independencia del requisito omitido, sino que dependerá del concreto requisito que no se haya observado, al igual que sucede con el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ahora bien en el caso del despido individual derivado de un despido colectivo solo si se omite la comunicación escrita al trabajador afectado con expresión de la causa o no se pone a disposición del mismo la indemnización devengada (salvo que exista causa económica y no haya liquidez) habrá que declarar la improcedencia del despido, no así cuando no se haya entregado copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ya que la doctrina jurisprudencial que anuda la declaración de nulidad o, tras la reforma introducida por R.D.-ley 10/2010 de 16 de junio, la declaración de improcedencia, al incumplimiento de la entrega de la carta de despido objetivo por las causas del artículo 52 c ET , a los representantes de los trabajadores, se fundamenta en que la omisión de dicha exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agota en una sanción administrativa, sino que la información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo, pero en el despido individual derivado del despido colectivo carece de sentido el establecimiento del referido control. En efecto, los representantes de los trabajadores son, en principio, conocedores de los despidos individuales que se van a realizar tras el despido colectivo, habida cuenta del proceso previo de negociación mantenido con la empresa, y, a falta de acuerdo, la empresa les ha de notificar la decisión adoptada sobre el despido colectivo, por lo que parece desproporcionado anudar la calificación de improcedencia del despido al incumplimiento de la entrega de la carta de despido individual a los representantes de los trabajadores, sobre todo si se tiene en cuenta que los mismos ya cuentan con la información facilitada por la empresa sobre las causas del despido, la documentación aportada referente a dichas causas, los trabajadores afectados, el período en que se llevarán a cabo los despidos individuales derivados del colectivo y los criterios de selección de los trabajadores afectados, de modo que el trabajador despedido puede obtener de dichos representantes la información sobre el despido colectivo del que deriva el suyo para comprobar si se ajusta o no, a lo acordado o decidido en aquél.

En el mismo sentido y aunque se considere de aplicación el plazo de preaviso establecido en el art. 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , se ha de concluir que el incumplimiento de dicho plazo no puede llevar aparejada la declaración de improcedencia del despido del demandante sino que la consecuencia de dicho incumplimiento ha de ser al igual que sucede cuando se incumple el plazo de preaviso en el despido objetivo por causas económicas, la condena de la empresa demandada al abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso incumplidos que en el presente caso son quince, por lo que la indicada condena se ha de cifrar en 1353,75 €. (90,25 x 15 días), procediendo en este punto la estimación de la censura jurídica deducida por la defensa de la parte actora.

En segundo lugar imputa la defensa de la recurrente a la sentencia de instancia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución Española , 4.2.c ), 17 y 53.4 c) del Estatuto de los Trabajadores ; los artículos 181.2 y 122.2.a) de la LJS y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Aduce la parte actora que pese a los indicios de discriminación aportados por la misma y que es haber disfrutado de la prestación de paternidad desde el 1-2-2012 hasta el 13-2-2012 y habérsele denegado el permiso de lactancia (hecho probado séptimo), la demandada no acreditó las razones por las que eligió al demandante en lugar de los trabajadores que pertenecían a su misma Dirección (la de Organización y Sistemas), por lo que la extinción de su contrato de trabajo debió de declararse nula, aduciendo que no es de recibo atribuir una mayor polivalencia en función del número de aplicaciones informáticas que se manejan, pero que aún admitiéndose dicho criterio, se tendría que llegar a la conclusión, tras la reforma del hecho probado noveno, que el actor maneja más aplicaciones informáticas que el Sr. Luis Manuel que ha mantenido su puesto de trabajo, habiéndose prescindido por lo demás del primer criterio establecido en la Memoria del ERE, esto es, la mayor experiencia que el actor acredita al tener mayor antigüedad que los codemandados Sr. Luis Manuel y Sr. Valentín .

En primer lugar se ha de indicar que el Sr. Luis Manuel ostenta la condición de Delegado Sindical por UGT (hecho conforme), por lo que el mismo goza de prioridad de permanencia en la empresa demandada, según resulta de lo establecido en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , en relación con el art. 68 b ET , e impide reconocer que el demandante goza de mejor derecho para permanecer en su puesto de trabajo en detrimento del Sr. Luis Manuel aun cuando éste maneje menos aplicaciones informáticas que el actor, siendo por lo demás de destacar que si bien es cierto que la antigüedad en la prestación de servicios del actor se remonta al 1-9-2004, su categoría profesional inicial no era la de Titulado nivel 2, sino la de Oficial Administrativo, no habiendo adquirido el Título Universitario Oficial de Ingeniero en Informática hasta el 23-10-2006, mientras que el Sr. Luis Manuel inició su prestación de servicios como Ingeniero en Informática para el IVVSA en fecha 1-4-2005, por lo que su experiencia como Ingeniero en Informática es superior a la del actor. En cuanto al Sr. Valentín , si bien es cierto que su antigüedad se remonta a mayo del 2007, su polivalencia sea de considerar mayor que la del actor ya que no solo maneja bastantes más aplicaciones informáticas que el demandante, sino que dichas aplicaciones son muy diversas, conforme resulta del hecho probado noveno de la sentencia de instancia. Así mientras que el actor maneja las siguientes aplicaciones: avisos RSS, Intranet IVVSA, Web IVVSA, Seguridad y Salud, Net Luna y Programa de Control Horario, el Sr. Valentín utiliza las siguientes aplicaciones: -Internas: Power Builder, Sglvvsa, Certificaciones, SGInformática y Venta y Alquileres, NET reparaciones, obras y servicios, gestión de inmuebles, luna. - Externas: Gestor documental (MIDAS), Gestión de Turnos de Espera y Facturación Electrónica. Luego no cabe duda que el demandante tiene una menor polivalencia que el Sr. Valentín y siendo la conjugación de los criterios de experiencia y polivalencia los que se han de conjugar a fin de realizar una adecuada reestructuración del IVVSA en su conjunto, conforme se recoge en la Memoria presentada por la empresa, no cabe otorgar al demandante una preferencia a permanecer en la empresa respecto al Sr. Valentín .

De las consideraciones jurídicas expuestas se evidencia que el IVVSA ha aplicado correctamente los criterios de selección establecidos en la Memoria de la empresa al acordar la extinción del contrato de trabajo del demandante por lo que ha desvirtuado los indicios de discriminación aportados por el mismo, de modo que dicha extinción se ha de calificar ajustada a derecho, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación de la vulneración jurídica denunciada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Alonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de enero de 2014 en virtud de demanda presentada a su instancia contra INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA SA (IVVSA), GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT (EIGE), MINISTERIO FISCAL, COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA: D. Bartolomé (PRESIDENTE), Dª. Marina ( SECRETARIA), D. Cayetano , Dª. Palmira , D. David , Dª. Ruth , Dª. Tarsila , Dª. Zulima , Dª. Adela , D. Fabio , Dª. Angustia , D. Germán , asistidos por el Letrado D. José Manuel García Layunta, Dª. Carmela , COMITÉ DE EMPRESA DE ALICANTE: D. Imanol ,( PRESIDENTE ALICANTE), Dª. Dulce (SECRETARIA), Dª. Eugenia , D. Leopoldo , Dª. Herminia , Dª. Lorenza (DELEGADO PERSONADO CASTELLON), DELEGADOS SINDICALES: D. Nicanor (UGT), Dª. Modesta (SINDICATO INDEPENDIENTE), D. Raúl (CCOO), D. Salvador (CSIF), Dª. Rosa (INTERSIDICAL VALENCIA STAS), TRABAJADORES: D. Valentín , D. Jose Pedro , D. Luis Manuel ; y, revocamos la sentencia impugnada en el sentido de condenar al Instituto Valenciano de Vivienda, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 1353,75 €. en concepto de indemnización por falta de preaviso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1857 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.