Sentencia Social Nº 2257/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2225/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02257/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005742

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002225 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000940 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Camila , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

RECURRIDO/S D/ña: Camila , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INDALECIO TALAVERA SALOMON, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

SENTENCIA Nº 2257/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002225/2015, formalizados por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Camila y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 330/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000940/2014, seguidos a instancia de Camila frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Camila presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 220/2015, de fecha dieciocho de junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Camila , nacida el NUM000 -1956, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en situación de convenio especial ordinario con la TGSS desde el 1-9- 2014. Causó baja laboral el 22-2-13, agotando 545 días en IT el 20-8-14.

Acredita carencia: cotizados 6.971 días y está al corriente. Su profesión habitual es cocinera por cuenta propia de restaurante- bar.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 1-9-14 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 17-10-2014.

3º) La demandante presenta:

Esclerosis múltiple primaria progresiva diagnosticada en 2012. Inicio de síntomas en 2010. Síndrome depresivo reactivo.

A la exploración:

COC. BEG. Diestra. Funciones superiores preservadas. Disfonía. Simetría facial. Resto de p. craneales normales. No amiotrofias. Portadora de ortesis en MID. Romberg positivo, oscilando hacia la derecha levemente. Tándem imposible. P. de los índices positiva en lado derecho. Marcha autónoma a paso lento, dificultas para marcha de punteras en MID. Paresia 4+/5 MSD y MID de forma global.

Conclusiones (IMS 11-7-14):

Contraindicadas actividades con requerimientos físicos y sensoriales intensos-moderados, así como actividades reguladas específicamente, que impliquen riesgo de accidentes. Valorar profesiograma.

Tratamiento:

- Ciclos mensuales de metilprednisolona endovenosa, durante 6 meses, descansando otros 6. Finalizó ciclo de marzo-14.

- Sertralina 50 mg. 1-0-0 y Rivotril 0-0-1.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 22-8- 14.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.078,95 € mensuales x 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 1-9-2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda formulada por Camila , declaro a la actora afectada de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de cocinera, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del 75% (55% + 20%) de una base reguladora de 1.078,95 € mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en nº de 14 pagas al año y con efectos económicos iniciales al 1-9-14, si bien que el incremento del 20% de la base reguladora sólo lo lucrará en tanto en cuanto no acceda al desempeño de cualquier otro oficio, profesión u ocupación y, además una vez acredite ante el INSS los demás requisitos que como encuadrada en el RETA le vienen reglamentariamente exigidos al margen de la edad (mayor de 55 años). Se condena al INSS a estar y pasar por esas declaraciones, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes, en los términos ya referidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Camila y por el INSS, formalizándolos posteriormente. El recurso de la Entidad Gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión cocinera por cuenta propia, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total parar su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alzan en suplicación su representación letrada y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. En el caso de la asegurada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.078,95 euros.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Solicita la recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más en concreto, del que figura bajo el ordinal tercero para que se adicionen dos nuevos párrafos extraídos de un informe de seguimiento de consultas externas del Hospital Universitario Central de Asturias, de fecha 7 de octubre de 2014 y del informe pericial de parte incorporado a los folios 70 a 82 de los autos.

Como recuerda la STS/IV 16-septiembre-2014 (Rec. 251/2013 ), con cita, entre otras, de las SSTS/IV 14-mayo-2013 (Rec. 285/2011 y 5-junio-2011 (Rec. 158/2010 ), 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - Art. 97.2 de la LPL - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )'.

A la vista de la doctrina expuesta, el motivo no puede tener favorable acogida porque, en lo que atañe al informe del HUCA porque tal informe ya ha sido valorado por la juzgadora a quo, quien expresamente significa que el ordinal tercero viene avalado por los informes emitidos por los servicios médicos del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) que recogen diagnósticos esencialmente coincidentes con los del informe emitido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, que es el que resultó acogido en la instancia, y porque el precitado informe es objeto de una consideración especifica en el segundo de los fundamentos de derecho.

Tal coincidencia de criterios, por lo demás, no resulta sorprendente habida cuenta que el informe médico de síntesis se construye precisamente a partir de los sucesivos informes emitidos por Neurología del Hospital Universitario Central de Asturias con ocasión de las sucesivas revisiones de la paciente, así como por el resto de los Servicios médicos que la han tratado (ORL por ejemplo), y en consecuencia la ampliación perseguida carece de la necesaria viabilidad pues, como ya señalar la jurisprudencia (entre otras, STS/IV 13-noviembre-2007 (Rec. 77/2006 ) 'si existe en los hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

La misma suerte debe seguir el dictamen pericial de parte, pues el mismo no ofrece una mayor garantía de acierto que los de la sanidad pública que atienden a la paciente y a los que se acaba de hacer mención; en otras palabras, existen en los autos informes contradictorios que no permiten, de acuerdo con la doctrina reseñada, la alteración del relato fáctico, ya que no se evidencia con claridad que las dolencias descritas en el ordinal cuya modificación se pretende sean más graves que lo que allí se deja reseñado.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1 c ) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el desarrollo degenerativo y progresivo de la enfermedad de base que sufre su patrocinada, así como la interferencia de las otras dolencias consideradas determinan que, además de las limitaciones de las que deja constancia el informe del EVI, la recurrente sufra también restricciones para manejar el miembro superior derecho y un síndrome de fatiga crónica, como se evidencia en el informe del Dr. Cayetano ; en tales condiciones no parece razonable exigir a la paciente el desempeño de una actividad laboral continuada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en una esclerosis múltiple primaria progresiva, cuyos primeros síntomas debutaron en el año 2010 y fue diagnosticada en 2012, y un síndrome depresivo reactivo.

La enfermedad de base, una esclerosis múltiple, es una afección del sistema nervioso central que afecta al cerebro, tronco del encéfalo y a la médula espinal. La mielina, la sustancia que recubre las fibras nerviosas, resulta dañada y entonces la habilidad de los nervios para conducir las órdenes del cerebro se ve interrumpida. Se trata de la enfermedad crónica que en sus fases más avanzadas puede incluso resultar acreedora de una gran invalidez ( STS de 5 de mayo de 1987 ). De etiología desconocida, la enfermedad se manifiesta generalmente con una serie de ataques (brotes) seguidos de una remisión total o parcial, que posteriormente se repiten alternando con periodos de mejoría. Es lo que se conoce como esclerosis múltiple de recaída-remisión, la forma más común de la enfermedad que es la diagnosticada a la recurrente.

Otra variedad de esclerosis múltiple es la llamada primariamente progresiva (EMPP). Tiene unas características especiales que la diferencian de la esclerosis múltiple remitente-recidivante y los pacientes la describen como una dificultad progresiva para caminar, pérdida de fuerza, torpeza o debilidad, rigidez en las extremidades, inestabilidad etc. que paulatinamente limitan su autonomía. Clínicamente, se caracteriza por una afectación cerebral menor y, por consiguiente, una menor probabilidad de deterioro cognitivo. Por otra parte, el diagnóstico puede ser muy complejo ya que puede confundirse con otro tipo de enfermedades (lumbalgias, hernias discales ...). Actualmente no se indica ningún fármaco que haya demostrado eficacia científica a la hora de frenar o detener la progresión.

En el supuesto examinado y, con independencia de su evolución futura, los datos recogidos en la resolución de instancia impiden hablar de la existencia de un estadio muy evolucionado que justifique el reconocimiento de un grado superior al reconocido en vía administrativa, porque los signos neurológicos constatados eran a la fecha de la evaluación de moderada repercusión funcional, pues aunque presenta lesiones sugerentes de enfermedad desmielinizante en la sustancia blanca, lo cierto es que, según lo que resulta del relato fáctico, las funciones superiores se encuentran preservadas, los pares craneales son normales, el balance muscular de las extremidades superiores se encuentra conservado (sufre paresia 4+/5 en el miembro superior derecho) y realiza marcha autónoma a paso lento (se indica asimismo paresia 4+/5 y ortesis antiequino en miembro inferior derecho). En fin, los potenciales evocados auditivos no muestran alteraciones y el Romberg es positivo, oscilando levemente a la derecha, no apreciándose otros trastornos de coordinación; de modo que no se puede considerar que sufra menoscabos con entidad suficiente para inhabilitar de un modo absoluto en el mundo laboral, dado que bien que tiene y se hallan desaconsejadas aquellas actividades con altos o intensos requerimientos físicos y sensoriales, existen muchos otros tipos de actividades de carácter liviano y sedentario en el mercado laboral que la recurrente podría desempeñar con unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la resolución impugnada en este particular extremo.

CUARTO.-Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción, en este caso por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 137.4 de la LGSS .

Después de trascribir el párrafo primero del Art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye señalando que 'Dª Camila , nacida en 1956, de profesión habitual cocinera y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado Tercero, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folios 61 a 63), no está incursa en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido en la Sentencia'.

Como no se olvida de señalar la juzgadora a quo, aunque inicialmente una RM realizada en junio de 2012 no objetivo alteraciones degenerativas trascendentes (unos abombamientos discales en C4-C7 y en L4-S1, sin déficits neurológicos, compromisos radiculares o disminución de los espacios intervertebrales), las posteriores valoraciones medicas llevadas a acabo por el Servicio de Neurología evidenciaron la presencia de las lesiones desmielinizantes en la sustancia blanca que, junto con el resto de al sintomatología (clínica de debilidad en el miembro inferior derecho), se consideraron compatibles con una esclerosis múltiple primariamente progresiva. En la actualidad y como más arriba se deja dicho, la paciente presenta una hemiparesia derecha de predominio distal, con fuerza 4+/5 en la pierna derecha, condicionando una marcha en estepaje, bien que sin una clara espasticidad; lo que determina que sufra restricciones en la deambulación o bipedestación prolongada, como por lo demás, se reconoce en el propio informe del EVI cuando desaconseja o contraindica actividades con requerimientos físicos o sensoriales moderados-intensos o riesgos de accidentes.

En resumen, la patología descrita es significativa y no carece de efectos limitativos, desde el momento en que se hallan desaconsejada la realización de tareas que comporten requerimientos físicos o sensoriales moderados-intensos o que obliguen a la asegurada a permanecer en ortoestamisto prolongado o que conlleven riesgos de accidentes; y es claro que la actividad laboral que desempeña la actora comporta dichas sobrecargas, pues la de cocinera en un restaurante-bar es una profesión de significado física y a que ha de permanecer en bipedestación y deambulación prolongadas, hallándose obligada a realizar esfuerzos y, aunque estos normalmente serán moderados; tampoco cabe la menor duda de que la perdida de fuerza en el miembro superior derecho, en persona de constitución diestra, también incrementa los riesgos de sufrir accidentes, comprometiendo su propia seguridad física en la manipulación de potas, cazuelas o sartenes sobre los fogones la cocina.

Todo lo cual determina que la Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, considere adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de la incapacidad para la profesión habitual.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la dirección letrada de Camila contra la sentencia de 18 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 940/2014, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.