Sentencia SOCIAL Nº 2257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02257/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001704
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001681 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000122 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ARTESANIA EN HIERRO JOSE LUIS S.L
ABOGADO/A: ARMANDO DÍAZ GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juan Antonio , FOGASA
ABOGADO/A: ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2257/18
En OVIEDO, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001681/2018, formalizado por el Letrado D. ARMANDO DIAZ
GARCIA, en nombre y representación de la empresa ARTESANIA EN HIERRO JOSE LUIS SL, contra la
sentencia número 109/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000122/2018, seguidos a instancia de Juan Antonio frente a la empresa ARTESANIA
EN HIERRO JOSE LUIS SL y el FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Antonio presentó demanda contra la empresa ARTESANIA EN HIERRO JOSE LUIS SL y el FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/2018, de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Juan Antonio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Artesanía en Hierro José Luis SL con una antigüedad desde el 5 de julio de 1999, con la categoría de oficial de segunda y un salario diario de 55,75 euros. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias 2º) Con fecha 12 de mayo de dos mil diecisiete la empresa le envía por burofax certificado con acuse de recibo carta de despido del siguiente tenor: 'Muy Sr. Nuestro: Por la presente ponemos en su conocimiento, que esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle, con efectos al día que consta en el encabezamiento de este escrito, la sanción de DESPIDO, por faltas por usted cometidas de carácter MUY GRAVE, y que se concretan en los hechos que se le imputan de la siguiente forma: Actualmente, se encuentra usted en situación de Incapacidad Temporal, por la enfermedad común, desde el 29 de noviembre de 2016, con un tipo de proceso medio, de duración estimada inicial de 60 días, si bien, y a pesar de dicha previsión inicial, lleva usted en dicha situación casi 6 meses, es decir, un periodo de tiempo muy superior al inicialmente previsto.

Encontrándose en situación de baja por enfermedad común, la empresa ha tenido reciente conocimiento de que se dedica usted a jugar partidos de pádel en torneos organizados a tal efecto.

Así, hemos tenido reciente conocimiento de que ha participado usted en un torneo de pádel, organizado por el Club de Padel P3 2° Aniversario del 27 de marzo a 02 de abril. Ha participado usted en dicho campeonato, en categoría Sexta masculina grupo 2, jugando al menos 2 partidos clasificatorios, concretamente jueves 30 de marzo a las 18:00 horas jugando un partido de 3 sets, y la semifinal el sábado 1 de abril a las 15:30 otro partido de 3 sets, tal y como establece el propio cuadro de partidos fijados por el club.

Asimismo ha jugado usted otro partido en las Series Nacionales de Padel concretamente la fase Play Off zona Asturias, semifinales Norpadeleros Xixon C- Club de Padel P3 al que pertenece, el 23 de abril de 2017 torneo en el que es imprescindible presentar DNI También hemos tenido conocimiento que, a lo largo de su periodo de IT, han sido varias veces las que se ha dedicado usted a jugar a pádel, como por ejemplo, el día 05 de febrero de 2017, y el día 25 de marzo de 2017, fotos en la que curiosamente, no se aprecian restos de la herida/intervención quirúrgica, que motivo su situación de incapacidad temporal.

La empresa tiene conocimiento de que, en definitiva, y durante su periodo de IT, han sido frecuentes los partidos de pádel jugados por usted.

La actitud por usted mostrada, y los hechos descritos, constituyen una grave violación del deber de lealtad y de la buena fe contractual, que provoca un perjuicio, no solo para la empresa, sino un fraude para la sociedad en su conjunto, e incluso para sus compañeros de trabajo, dado que con su actitud, no solo prolonga la situación de incapacidad temporal, sino que realiza además actividades que pueden contribuir a agravar su dolencia, o al menos, a alargar su curación, mientras que sus compañeros acuden día a día a la prestación de sus servicios.

Téngase en cuenta que durante ese periodo de tiempo, la empresa continua cotizando por usted, y además, Es por ello que los hechos descritos en la presente comunicación, constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual, no solo respeto a la empresa, a la que le corresponde abonar cotizaciones a la Seguridad Social, sino también hacia toso sistema de la Seguridad Social, dado que la conducta descrita evidencia un grave incumplimiento por su parte de las normas prescritas por este sistema para el caso de encontrarse de baja por enfermedad, modo de proceder que se integra dentro de la relación de incumplimientos contractuales que comprenden el despido disciplinario regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se señala que: 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

2.- Se consideraran incumplimientos contractuales: ...

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Asimismo, el artículo 52 del convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias, señala que: Se consideran como faltas muy graves las siguientes: C. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas E. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

Puesto que el Estatuto de los Trabajadores considera la actitud seguida por usted durante su permanencia de baja como una actitud de incumplimiento contractual, y por lo tanto, susceptible de despido disciplinario, es por lo que la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de despedirle, con efectos al día que figura en el encabezamiento de este escrito.

Lo que le comunicamos a los efectos anteriormente indicados.

De la presente comunicación se dará traslado a los representantes de los trabajadores'.

3º) Al apreciar la empresa la omisión de un requisito formal en el despido, la falta de apertura de expediente disciplinario previo que exige Convenio Colectivo aplicable, dejó sin efecto el primer despido procediendo a dar de alta en seguridad social al demandante y abonarle los salarios dejados de percibir entre el día 13 de mayo y el día 24 de mayo de 2017 y remitió nueva comunicación: 'GIJON, A 25 DE MAYO DE 2017 Sr. D. Juan Antonio Muy Sr. nuestro: Con fecha 12 de mayo de 2017, le fue notificada carta de despido disciplinario, por las causas que se hacía constar en la comunicación entregada.

Se ha podido comprobar que la citada comunicación podría adolecer de defectos formales, al no haberse iniciado el expediente contradictorio previo a que se refiere el artículo 53 del convenio colectivo del Metal que rige la relación entre partes.

Por ello, y con el objeto de suplir dicho posible defecto formal, y al amparo de lo establecido en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, por medio del presente escrito, y dentro del plazo de los 20 días siguientes a la comunicación del primer despido, se procede a darle de alta en la Seguridad Social, y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por usted entre el día del despido y el día de la comunicación de la presente carta.

Asimismo, y en aras de suplir el posible defecto formal observado, por medio también del presente escrito, se procede a la apertura de expediente contradictorio previo, por término de tres días, a fin de que alegue lo que estime conveniente en relación al mismo. El citado expediente previo tiene por objeto que usted conozca y alegue frente a los hechos siguientes: Se encuentra usted, actualmente, al menos hasta donde la empresa conoce, en situación de Incapacidad Temporal, por enfermedad común, concretamente, desde el 29 de noviembre de 2016, con un tipo de proceso medio, de duración estimada inicial de 60 días, si bien, y a pesar de dicha previsión inicial, lleva usted en dicha situación casi 6 meses, es decir, un período de tiempo muy superior al inicialmente previsto.

Encontrándose en situación de baja por enfermedad común, la empresa ha tenido conocimiento reciente de que se dedica usted a jugar partidos de pádel en torneos organizados a tal efecto.

Así, hemos tenido reciente conocimiento de que ha participado usted en un torneo de pádel, organizado por el Club de Pádel P3 de Gijón, torneo celebrado entre las fechas 27 de marzo y 9 de abril. Ha participado usted en dicho campeonato, en competición masculina, jugando al menos dos partidos clasificatorios, concretamente, el miércoles 5 de abril a las 18 horas, jugando un partido de dos sets, y el jueves 6 de abril a las 18 horas, jugando un partido de 3 sets, tal y como establece el propio cuadro de partidos fijado por el club organizador.

Asimismo, ha jugado usted otro partido de ese mismo torneo, el sábado 8 de abril, a las 15,30 horas, partido que se correspondía con las semifinales del torneo, y que fue también a 3 sets.

También hemos tenido conocimiento que, a lo largo de su período de IT, han sido varias las veces que se ha dedicado usted a jugar al pádel, como por ejemplo, el día 05 de febrero de 2017, y el día 25 de marzo de 2017.

El 7 de mayo de 2017, también fue visto jugando un partido de pádel, y además, publicó usted una foto en su instagram de dicho acontecimiento, foto en la que curiosamente, no se aprecian restos de la herida/ intervención quirúrgica, que motivó su situación de incapacidad temporal.

La empresa tiene conocimiento de que, en definitiva, y durante su período de IT, han sido frecuentes los partidos de pádel jugados por usted.

La actitud por usted mostrada, y los hechos descritos, podrían constituir una grave violación del deber de lealtad y de la buena fe contractual, que provoca un perjuicio, no sólo para la empresa, sino un fraude para la sociedad en su conjunto, e incluso para sus compañeros de trabajo, dado que con su actitud, no sólo prolonga la situación de incapacidad temporal, sino que realiza además actividades que pueden contribuir a agravar su dolencia, o al menos, a alargar su curación.

Es por ello que los hechos descritos en la presente comunicación, podrían constituir una clara transgresión de la buena fe contractual, no solo respecto a la empresa, a la que le corresponde abonar las cotizaciones a la Seguridad Social, sino también hacia todo el sistema de la Seguridad Social, dado que la conducta descrita podría evidenciar un grave incumplimiento por su parte de las normas prescritas por este sistema para el caso de encontrarse de baja por enfermedad.

Su modo de proceder podría integrarse dentro de la relación de incumplimientos contractuales que comprenden el despido disciplinario regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se señala que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

2.- Se considerarán incumplimientos contractuales: ...

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Asimismo, el artículo 52 del convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias, señala que se considerarán como faltas muy graves las siguientes: C. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas E. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

Por ello, se le da traslado del presente expediente, a fin de que en el plazo de 3 días laborables desde su recepción, proceda a formular las alegaciones que estime pertinentes, si así lo considera oportuno.

En Gijón, a 25 de mayo de 2017'.

La comunicación fue remitida por la empleadora el día 25 de mayo de 2017. Los hitos señalados por el Servicio Correos son los siguientes: 1º 25 de mayo admitido; 2º 26 de mayo, en proceso de entrega; 3º 29 de mayo, envío pendiente de ser recibido en oficina postal; 4º 29 de mayo, en proceso de entrega; y 5º 30 de mayo, entregado.

4º) La empleadora dirigió al trabajador nueva comunicación de despido el día uno de junio: 'GIJON, A 1 DE JUNIO DE 2017 Sr. D. Juan Antonio Muy Sr. nuestro: Con fecha 12 de mayo de 2017, le fue notificada carta de despido disciplinario, por las causas que se hacía constar en la comunicación entregada.

Se ha podido comprobar que la citada comunicación podría adolecer de defectos formales, al no haberse iniciado el expediente contradictorio previo a que se refiere el artículo 53 del convenio colectivo del Metal que rige la relación entre partes.

Con fecha 25 de mayo se le envió nueva carta en la que con el objeto de suplir el posible defecto formal, se procedía a darle de alta en la Seguridad Social, y a abonarle los salarios de tramitación entre el día del despido y la comunicación, al mismo tiempo que se abría expediente contradictorio.

Con el objeto de suplir el posible defecto formal observado en aquella comunicación, al amparo de lo establecido en el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, por medio de la presente y dentro del plazo de 20 días siguientes a la comunicación del primero, se procede a realizar un nuevo despido, con efectos al día de hoy, y que se basa en lo siguiente: Por la presente ponemos en su conocimiento, que esta empresa ha adoptado la decisión de imponerle, con efectos al día que consta en el encabezamiento de este escrito, la sanción de DESPIDO, por faltas por usted cometidas de carácter MUY GRAVE, y que se concretan en los hechos que se le imputan de la siguiente forma: Actualmente, se encuentra usted en situación de Incapacidad Temporal, por enfermedad común, desde el 29 de noviembre de 2016, con un tipo de proceso medio, de duración estimada inicial de 60 días, si bien, y a pesar de dicha previsión inicial, lleva usted en dicha situación casi 6 meses, es decir, un período de tiempo muy superior al inicialmente previsto.

Encontrándose en situación de baja por enfermedad común, la empresa ha tenido reciente conocimiento de que se dedica usted a jugar partidos de pádel en torneos organizados a tal efecto.

Así, hemos tenido reciente conocimiento de que ha participado usted en un torneo de pádel, organizado por el Club de Padel P3 2o Aniversario' del 27 de marzo a 02 de abril. Ha participado usted en dicho campeonato, en categoría Sexta masculina grupo 2, jugando al menos 2 partidos clasificatorios, concretamente jueves 30 de marzo a las 18:00 horas jugando un partido de 3 sets, y la semifinal el sábado 1 de abril a las 15:30 otro partido de 3 sets, tal y como establece el propio cuadro de partidos fijados por el club.

Asimismo ha jugado usted otro partido en las Series Nacionales de padel concretamente la fase Play Off zona Asturias, semifinales Norpadeleros Xixon CClub de Padel P3 al que pertenece, el 23 de abril de 2017 torneo en el que es imprescindible presentar DNI También hemos tenido conocimiento que, a lo largo de su periodo de IT, han sido varias veces las que se ha dedicado usted a jugar a pádel, como por ejemplo, el día 05 de febrero de 2017, y el día 25 de marzo de 2017, fotos en la que curiosamente, no se aprecian restos de la herida/intervención quirúrgica, que motivo su situación de incapacidad temporal.

La empresa tiene conocimiento de que, en definitiva, y durante su período de IT, han sido frecuentes los partidos de pádel jugados por usted.

La actitud por usted mostrada, y los hechos descritos, constituyen una grave violación del deber de lealtad y de la buena fe contractual, que provoca un perjuicio, no sólo para la empresa, sino un fraude para la sociedad en su conjunto, e incluso para sus compañeros de trabajo, dado que con su actitud, no sólo prolonga la situación de incapacidad temporal, sino que realiza además actividades que pueden contribuir a agravar su dolencia, o al menos, a alargar su curación, mientras que sus compañeros acuden día a día a la prestación de sus servicios.

Téngase en cuenta que durante ese período de tiempo, la empresa continúa cotizando por usted.

Es por ello que los hechos descritos en la presente comunicación, constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual, no solo respecto a la empresa, a la que le corresponde abonar las cotizaciones a la Seguridad Social, sino también hacia todo el sistema de la Seguridad Social, dado que la conducta descrita evidencia un grave incumplimiento por su parte de las normas prescritas por este sistema para el caso de encontrarse de baja por enfermedad, modo de proceder que se integra dentro de la relación de incumplimientos contractuales que comprenden el despido disciplinario regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se señala que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

2.- Se considerarán incumplimientos contractuales: ...

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Asimismo, el artículo 52 del convenio colectivo del Metal del Principado de Asturias, señala que se considerarán como faltas muy graves las siguientes: C. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas E. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

Puesto que el Estatuto de los Trabajadores considera la actitud seguida por usted durante su permanencia de baja como una actitud de incumplimiento contractual, y por lo tanto, susceptible de despido disciplinario, es por lo que la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de despedirle, con efectos al día que figura en el encabezamiento de este escrito.

Lo que le comunicamos a los efectos anteriormente indicados.

De la presente comunicación se dará traslado a los representantes de los trabajadores.

Fdo. POR LA EMPRESA Juan Antonio '.

La comunicación fue remitida por la empleadora el día 1 de junio de 2017 y, al no encontrarse el trabajador en su domicilio el día 5 de junio en que los servicios postales acudieron a entregarlo, fue recogido por el demandante el día siguiente en la oficina postal.

5º) El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal con fecha 29 de noviembre de 2016 con el diagnóstico de carcinoma basocelular. Fue intervenido el mismo día en el Hospital de la Cruz Roja bajo anestesia, realizándosele exéresis con margen de la lesión referida y cierre mediante colgajo. Como tratamiento se le pautó reposo relativo con el cabecero de la cama elevado, así como paracetamol si dolor y un antibiótico. Se le citó para el día 1 de diciembre para revisión. El día 9 de diciembre se le retiraron los puntos tras un postoperatorio normal y se le citó para revisión a los seis meses y control por el MAP. El 14 de mayo fue alta en el Servicio Hospitalario.

Permaneció en situación de IT hasta el día diecisiete de mayo de 2017 en que fue alta por curación/ mejoría que permite trabajo. No consta que siguiera tratamiento farmacológico alguno, ni presentara ninguna limitación, más que la recomendación de fotoprotección.

6º) En relación con el período de IT del demandante el Servicio de Prestaciones del SESPA remitió el 5 de diciembre de 2016 al CS al que se encontraba adscrito el trabajador la siguiente comunicación: 'De acuerdo al Programa de Detección y Comunicación de Enfermedad Profesional en Asturias y al procedimiento para la comunicación de sospecha de la misma por parte de los facultativos del Sistema Nacional de Salud, al que se refiere el artículo 5 del RD 1299/2006 por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales, debe usted obtener del/la paciente, cuyos datos se relacionan, sus antecedentes laborales (historia laboral) con el objetivo de poder confirmar o desechar la sospecha de relación laboral.

A tal efecto se adjunta una ficha, con un consentimiento informado al final que deberá ser firmado por el/la paciente, para anotar los datos mínimos necesarios que será enviada por correo postal a la siguiente dirección: Consejería de Sanidad, Epidemiología Laboral y Ambiental, C/ Ciriaco Miguel Vigil 9, 33006 Oviedo.

Posteriormente recibirá información del resultado final de la comunicación en el caso de que exista sospecha de enfermedad profesional, así como datos agregados de todas las comunicaciones del SESPA y una memoria anual para poder seguir la evolución en el tiempo de la enfermedad laboral.

Para más información puede ponerse en contacto mediante correo electrónico a la siguiente dirección: epilabam@asturias.org especificando en el asunto del correo enfermedad laboral o llamar a los teléfonos 985106328 ó 985106323'.

La ficha a la que alude la comunicación fue elaborada el día 2 de mayo de 2017, con el consentimiento del trabajador consignado en la misma fecha, por lo que durante los seis meses que mediaron entre ambas no consta que se haya practicado diligencia alguna a fin de determinar si la dolencia sufrida por el trabajador tenía relación con la prestación de su trabajo.

7º) El trabajador participó en los concursos de pádel que se expresan en la carta de despido. No consta que haya observado ninguna restricción en el desarrollo de su vida ordinaria extralaboral en el período de incapacidad temporal.

8º) El 30 de mayo de 2.017 se celebró acto de conciliación que concluyó intentado sin avenencia entre las partes. Y el 28 de junio de 2017 se celebró un segundo acto de conciliación con el mismo resultado.

9º) El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por don Juan Antonio contra Artesanía en Hierro José Luis SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido que le fue notificado al demandante los días 12 de mayo de 2017, ya dejado sin efecto por la demandada, y 1 de junio de 2017, condenando a la demandada a que, a su elección, la cual deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo o lo indemnice en la cantidad de 40.140,00 (31.777,50 + 8.362,50, tope legal). En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, por cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ARTESANIA EN HIERRO JOSE LUIS SL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Procedimiento de instancia. El Juzgado de lo Social número 2 de Gijón conoció de los autos 122/2018, promovidos a instancia de don Juan Antonio , contra Artesanía en Hierro José Luis SL, impugnando la decisión empresarial de despido disciplinario acordado el 1 de junio de 2017. Con fecha 27 de abril de 2018 se dictó sentencia estimatoria de la demanda.

Recurre en suplicación la empresa demandada, planteando tres motivos de recurso, el primero destinado a la revisión de los hechos declarados probados, con soporte en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y los dos restantes denuncian la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, de conformidad con el apartado c) del citado artículo. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados. En el primer motivo formal del recurso, se pretende la revisión de los hechos declarados probados, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero, en concreto del último párrafo del mismo, para el que propone la siguiente redacción: 'La modificación fue remitida por la empleadora el 25 de mayo de 2017, a través de burofax certificado con acuse de recibo, con el resultado de NO ENTREGADO, DEJADO AVISO. Finalmente, fue entregado al demandante el 30 de mayo de 2017'.

Basa la modificación en el documento diez de los aportados por la demandada, folios 348 a 354.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Como expone el TSJ de Madrid en su sentencia de 23 de marzo de 2015, Rec. 860/2014: Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia.

A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LPL , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla- La Mancha de 29-6-05 , de 11-10-05 , 12-1-06 , 2- 1-07, de 19- 2-08).

La sentencia de instancia da por probado que la comunicación de inicio del expediente disciplinario previo al despido fue admitida por el servicio de Correos el 25 de mayo de 2017, posteriormente estuvo en proceso de entrega hasta el día 30 de mayo en que fue entregado al destinatario, todo ello de acuerdo con el documento obrante al folio 210, que es una relación de fechas de seguimiento del envío obtenida a través de la página de internet correos.es. La recurrente pretende modificar esas fechas a fin de que se tome como momento de notificación el 25 de mayo, pues según el documento por ella invocado en esa fecha se dejó aviso al trabajador destinatario al no haber sido localizado en el destino según se indica en el documento obrante al folio 348. Nos encontramos por lo tanto ante dos documentos contradictorios respecto al hecho que se pretende acreditar, habiendo optado la magistrada de instancia por uno de esos documentos, sin que el propuesto como contradictorio cumpla los requisitos expuestos para permitir la modificación fáctica interesada ya que no se trata de un documento original, careciendo de firma de la persona que suscribe el certificado o del correspondiente código de verificación segura caso de que estuviera firmado digitalmente. Es por ello que no puede accederse a la modificación interesada.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso destinado a la censura jurídica, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición. Se alega que no pueden fijarse los efectos del burofax de comunicación de la apertura del expediente disciplinario el día 30 de mayo, sino que ha de ser el anterior día 25 de mayo.

El éxito de este motivo del recurso está vinculado necesariamente a la modificación fáctica interesada por la recurrente, lo que no se ha conseguido según ha quedado expuesto. Como esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en numerosas ocasiones, por todas sentencia de 30 de junio de 2016, recurso 1.208/2016, ' conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (antes artículo 191 de la LPL ), están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS , y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma' y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del motivo en el hecho de que el 25 de mayo de 2017 la empresa cumplió con su obligación de entrega de la comunicación de inicio del expediente disciplinario, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida del que resulta que en fecha 30 de mayo fue entregada la comunicación al trabajador, por lo que el motivo ha de decaer necesariamente.

Además debe añadirse, como indica el trabajador recurrido en el escrito de impugnación, que el artículo 55.2 del ET permite realizar un segundo despido subsanando los defectos observados en el primero, siempre que el empresario ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios así como cumpla igualmente con su obligación de mantenerle de alta en la Seguridad Social, requisito el anterior que no se habría observado por la empresa que se limitó a abonar el salario y mantener de alta al trabajador en la Seguridad Social hasta el día 23 de mayo, pero no hasta el momento del segundo despido que se verificó por la empresa el siguiente día 1 de junio, por lo que no se puede entender cumplido el citado precepto del ET.



CUARTO.- En el último motivo del recurso, formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega por la recurrente que el trabajador, encontrándose en situación de IT, participó en campeonatos de pádel, lo que constituye una grave violación del deber de lealtad y de buena fe contractual.

En el recurso se cita la STSJ Cataluña de fecha 17 de abril de 2015, recurso 929/2015, que sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia en los siguientes términos: Según constante jurisprudencia, es trasgresión grave de la buena fe contractual ( art. 5.2 d ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por IT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 y 7/7/87 , 4/5/90 ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 , 14/7/86 ). Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como trasgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido, conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4/87 , 29/9/93 ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 , en unificación de doctrina), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido ( STS 3/4, 7/7/87 , 26/1/88 , 4/5/90 , 14/8/90 ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que 'quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena transgrede la buena fe contractual', salvo casos especiales, ( STS 29/1/86 ). 'Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario' ( STS 12/9/86 ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad, y a la empresa que tiene de abonar las cuotas a la Seguridad Social de trabajador y del que eventualmente lo sustituye, sin recibir su trabajo a cambio, circunstancia que se plasma en la contravención a la buena fe ( STS 22/12/86 , entre muchas); o para decidir la improcedencia, en caso contrario.

De acuerdo con la sentencia de instancia el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el día 29 de noviembre de 2016, por un carcinoma basocelular, del que fue intervenido quirúrgicamente el mismo día, siéndole indicado reposo relativo con el cabecero de la cama elevado. El 9 de diciembre se le retiraron los puntos de sutura tras un postoperatorio normal, siendo citado para revisión a los seis meses así como control por su médico de atención primaria. Fue dado de alta por curación/mejoría el día 17 de mayo de 2017. Se le recomendó fotoprotección. Igualmente se declara probado que practicó el deporte de pádel los días que relata la empresa en la carta de despido (5 de febrero, 25 y 30 de marzo y 1 y 23 de abril de 2017), así como que no consta que haya observado ninguna restricción en el desarrollo de su vida ordinaria extralaboral en el período de incapacidad temporal.

De lo expuesto no resulta que el trabajador haya prolongado ficticiamente la situación de incapacidad temporal, ni tampoco que desatendiera las observaciones médicas relativas a la dolencia padecida, o que la actividad deportiva discutida estuviera contraindicada en la situación de incapacidad temporal, sin que al efecto pueda tenerse en cuenta, como resulta del recurso, un riesgo genérico de lesión. No consta probado tampoco que el trabajador obstaculizara, alterara o impidiera los controles a que se somete a los trabajadores durante la situación de incapacidad temporal. Es por ello que no concurren circunstancias específicas que permitan considerar que el trabajador vulneró la buena fe contractual, por lo que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ARTESANIA EN HIERRO JOSE LUIS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Juan Antonio contra la empresa recurrente el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.