Sentencia Social Nº 2258/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1370/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02258/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101410, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1370/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jesús

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, INSS, T.G.S.S, GRUAS PEDREGAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 827/2008

SENTENCIA Nº: 2258/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a diecisiete de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1370/2009, formalizado por la Letrada Dª PALOMA CAÑAS GARCIA, en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 827/2008, seguidos a instancia de D. Jesús frente a la Mutua IBERMUTUAMUR, representada por la Letrada Dª MARIA ISABEL GONZÁLEZ GÓMEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y frente a la empresa GRUAS PEDREGAL, S.A., representada por el Letrado D. ISAAC GONZÁLEZ AZUMENDI, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El trabajador, D. Jesús , nacido el 05 de septiembre de 1960, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Gruista; presta sus servicios para la empresa Grúas Pedregal quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Ibermutuamur; durante el año inmediatamente anterior al accidente de trabajo, percibió una retribución de 26.663,25 ?. Desde el 12 de noviembre de 2007 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

2º Solicitó la valoración de su capacidad que dio inicio al expediente en el que se dictó resolución el 03 de junio de 2008 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 28 de noviembre; interpuso la demanda el 15 de octubre.

3º El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 30-5-2008 que obra en Autos.

4º El 9 de enero de 2006 sufrió un accidente de trabajo leve que le provocó un dolor cervical; inició varios procesos de baja por esa contingencia: 30 de mayo de 2006, 16 de junio de 2006 (degeneración disco intervertebral cervical) y 12 de noviembre de 2007 (hernia discal cervical).

En el año 2003 estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de depresión neurótica, hasta el alta por mejoría el 9 de noviembre de 2004 y volvió en el año 2006 continuando en la actualidad.

Presenta cervicalgia inespecífica y episodio depresivo moderado; radiológicamente se objetivan discoartrosis en C5-C6 y C6- C7 y hernia discal en el último espacio sin afectación neurológica.

El servicio de neurocirugía informó en julio de 2007 que realizaba marcha y tándem normal, sin referir mareos; en el año 2006 la movilidad cervical estaba limitada en todos los arcos en los últimos grados, como sucede en la exploración actual cuando no hay limitaciones en los miembros superiores; acudió a consulta con el otorrino por problemas de audición, no por mareos; su aspecto es adecuado, facies subdepresiva sin pérdida de expresividad, baja la mirada, discurso coherente, fluido y negativo, discretos signos de ansiedad; sigue con un tratamiento psíquico incompatible con el manejo de vehículos y máquinas.

Fue calificado en junio de 2008, como "no apto" para su trabajo por el tratamiento psiquiátrico de larga duración.

5º La base reguladora mensual es de 2221,93?.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, gruista de profesión, pretendía la declaración de estar afectado de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que el actor no se halla afecto de la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada por la doble vía que autoriza el artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , a fin de que se reconozca al actor afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los ordinales primero y cuarto del relato histórico de la sentencia de instancia y la adición de dos nuevos hechos probados que serían los orinales sexto y séptimo.

A) Persigue, en el caso del ordinal primero, que se corrija el error sufrido al redactar la sentencia, especificando que la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal del actor fue el día 9 de enero de 2006 y no el 12 de noviembre de 2007 como allí se afirma y, además, pretende que se especifique que la profesión habitual del actor es la de conductor gruista mecánico de 1ª.

Este primer motivo, así formulado, no puede tener favorable acogida porque, para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada (SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, se ha de rechazar la modificación propuesta por tratarse de una modificacion intrascendente; en lo que se refiere a la fecha de la baja médica inicial, en el ordinal tercero ya se especifica que el actor inició el día 9 de enero de 2006 un proceso de incapacidad temporal a resultas de un dolor cervical provocado por un accidente de trabajo leve, seguido de otros varios procesos en razón de la misma contingencia; en consecuencia, no se aprecia que exista la omisión denunciada por el recurrente sino que pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula.

Y en relación con la matización que se pretende introducir respecto de la profesión habitual del actor, porque no es importante el conocimiento preciso de las concretas tareas desempeñadas, sino la trascendencia que tenían los impedimentos para el ejercicio de la actividad de gruista. Conforme ha expresado el Tribunal Supremo, por "profesión habitual" no ha de entenderse la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarse en el ejercicio de la movilidad funcional (STS 17-1-1989 ). El artículo 8.5 de la Ley 24/1997, de 15-7 , vino a recoger este criterio jurisprudencial y se remite al grupo profesional cuando se trate de efectuar la revisión que impone el reconocimiento de una invalidez permanente en grado de total para la profesión habitual. Es decir, no se trata tanto de apreciar de forma rigurosa todas y cada una de las facetas en las que despliega su actividad profesional el actor: conductor, mecánico etc., sino que se trata de calificar, conforme a normas objetivas, la presencia misma de la profesión de gruista.

B) Propone, en segundo lugar, la sustitución del ordinal cuarto por otro con la siguiente redacción alternativa:

"el 9 de enero de 2006 sufrió accidente de trabajo que le provocó dolor en región cervical de carácter continuo y predominio mecánico según se desprende del informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias, iniciando varios procesos de baja por esa contingencia: 9 de enero de 2006, (hernia discal cervical), 30 de mayo de 2006 (hernia discal cervical), 16 de junio de junio de 2006( hernia discal cervical) y 12 de noviembre de 2007(hernia discal cervical).

En el año 2003 estuvo en situación de incapacidad temporal con el diagnostico de depresión relacionado con problema laboral y posible mobbing según constata informe de la sanidad pública, hasta el alta por curación el 9 de noviembre de 2004.

En el curso del proceso de IT seguido tras el accidente de trabajo objeto del presente juicio, tras el alta de al Mutua de fecha 14 de junio de 2006, pasa de nuevo a la situación de incapacidad temporal el 16 de junio desencadenando dicha situación estrés, frustración, desconcierto y desesperación al sentirse incapaz de reintegrarse al trabajo, por lo que acude a la Seguridad Social en fecha 22 de junio de 2006, donde valoran episodio depresivo moderado y la derivan a Salud Mental, comenzando tratamiento que continua en al actualidad y que es incompatible con el manejo de vehículos y maquinas.

Se constata por el Servicio de Salud Mental una descompensación del T. Obsesivo que ya había padecido el recurrente y un nuevo cuadro depresivo severo altamente medicado (omacort, aprovel; lexcol; prolib; sedotime; lyrica 75, seroxat, zytram y vandral) con clínica de tristeza, ideas de muerte, sentimientos de culpa, asociados a sintomatología orgánica dolorosa crónica; según informe del psiquiatra del Servicio de Salud Mental del Principado de Asturias de 18 de febrero de 2009. Dicho informe señala que en al consulta de 3 de noviembre de 2008 se refleja clínica de impotencia e indiferencia, amnesia y síntomas depresivos inhibidos. Discurso depresivo, sin cambios, empeoramiento del estado físico, insomnio, dolor en extremidades superiores y perdida de sensibilidad. Se recoge un estado depresivo generalizado asociado a síntomas somáticos y con afectación severa psíquica.

Presenta cervicobraquialgia, con rectificación de la lordosis fisiológica, osteocondrosis C5-C6, discoartrosis C5-C6- y C6-C7, hernia discal subligamentaria medial C6-C7 según informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias, que sigue estando medicada en la actualidad.

El servicio de neurocirugía informo en julio de 2007 que realiza marcha en tandem normal, refiriendo algún mareo y cefalea, así como hormigueos en mano izquierda y dolor a la extensión cervical con limitación, y aconseja no coger pesos ni hacer esfuerzos físicos importantes.

En el año 2006 la movilidad cervical estaba limitada en todos los arcos, que continua en la actualidad donde se constata el "dolor a la extensión cervical con limitación" antes mencionado. En Febrero de 2008 la Mutua emite informe donde refiere la evolución tórpida del paciente, con persistencia del dolor cervical. Posteriormente en junio de 2008 constatan tras observar al trabajador limitación de la movilidad del hombro derecho y zona pericervical derecha, así como dolor a la percusión de las apófisis espinosas dorsales.

Igualmente según informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias de 25 de agosto de 2008 presenta: columna cervical, rigidez en todos los arcos de movimiento principalmente a la extensión y lateroflexiones. Dolor a la palpación en ambos trapecios con contractura bilateral. Dolor a la palpación de AIA bilaterales. Exploración del hombro derecho: no dolor a la palpación subacromial con abducción dolorosa a partir de los 140º. Limitación activa en la rotación interna 0-80º.

Fue calificado en junio de 2008 como no apto para su trabajo por el tratamiento psiquiátrico de larga duración".

La modificación propuesta ha de seguir la misma suerte desestimatoria, en primer lugar y por lo que atañe a los procesos de incapacidad temporal y los diagnósticos desencadenantes, porque los mismos ya vienen suficientemente detallados en el relato de instancia, siendo así que lo que ahora se postula no es sino un nuevo alcance de la redacción del hecho y como ha indicado el TS en su sentencia de de 9 de diciembre de 2003 , la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias; se trata en definitiva de matices o puntualizaciones que no son idóneas para provocar una estimación del recurso, aparte de que lo que aquí se ventila y valora son las secuelas definitivas que presentaba el actor al tiempo de la calificación del proceso de invalidez permanente, en el mes de febrero de 2008.

En relación con las secuelas definitivas porque el Magistrado de instancia, para formar la convicción judicial, partió de las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, aunque no las trascribe literalmente. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de Neurocirugía y de Salud Mental, y del resto de las pruebas que se citan en el recurso, consigna, como deficiencias más significativas, la cervicalgia crónica inespecífica, con signos de discoartrosis C5-C6- y C6-C7, hernia discal subligamentaria medial C6-C7, diagnostico que coincide plenamente con el invocado del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias de 25 de agosto de 2008, en que no se pauta ningún tratamiento, y el episodio depresivo moderado tras descompensación caracterial, sometido a tratamiento y revisiones periódicas en el Servicio de Salud Mental, por lo que tampoco se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, si tenemos en cuenta que no se pretende la adición de otras secuelas que no se hayan tomado en consideración en el cuestionado ordinal cuarto y, por tanto, la modificación propuesta resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

C) Postula en tercer lugar, la adición de un nuevo ordinal sexto para el que propone el siguiente texto:

"El día 16 de septiembre de 2008 la empresa le comunica la extinción de su relación laboral con los siguientes términos: Ud. Presta servicios para esta empresa cuya actividad consiste en el alquiler de equipos grúas móviles dotados de operarios, lo que inexorablemente implica, como ud. conoce, que los trabajos que se acometen se realizan siempre manejando una maquinaria compleja, muy especifica con levantamiento de cargas y o personas en altura, trabajos de gran precisión para lo cual el operario que la maneja ha de estar en perfectas condiciones físicas y psíquicas, dada la peligrosidad de al actividad realizad. Señalado lo precedente en cumplimiento de las obligaciones empresariales legalmente establecidas de vigilancia y control de la Salud de los trabajadores, fue objeto de reconocimiento médico por los servicios de vigilancia de la salud, Sociedad de Prevención "IBERMUTUAMUR", servicio que emite informe que concluye respecto de las conclusiones laborales (aptitud) con " No Apto" para realizar su trabajo de gruista. Esta realidad conexionada con la actividad desempeñada por esta empresa, evidencia que nos hallamos ante un supuesto de ineptitud sobrevenida al no disponer Ud. De la aptitud para el desarrollo de trabajo que fueron objeto de contratación y que insistimos se efectúan siempre con levantamiento de pesos en alturas, y concretamente manipulando grúas."

Carece de eficacia la referencia a la existencia de un despido previo, en el que no han sido partes las Entidades gestoras de la prestación de Seguridad Social solicitada, pues las incidencias que en aquel se hayan podido producir no pueden vincular en modo alguno la decisión de este procedimiento que, por tratarse de materia de Seguridad Social, sólo se vinculan al principio de legalidad. Es decir, el beneficiario debe acreditar que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que impidan el ejercicio de su profesión, en aplicación del artículo 136.1 de la LGSS (...) Sin que pueda dejarse a la consideración de la empresa y trabajador (los implicados en el despido comunicado) la concesión o no de una prestación de Seguridad Social; cuando, además, en el propio ordinal cuarto que se acaba de examinar ya se deja constancia de que el actor fue declarado no apto para su trabajo debido al tratamiento psiquiátrico de larga evolución.

D) Se pretende, por último, añadir un hecho probado séptimo en los siguientes términos:

"El 18 de octubre de 2005 se efectúa por el Servicio de prevención de riesgos Laborales Medycsa, examen de Salud de D. Jesús , examen donde se reflejan los riesgos del puesto de trabajo, citándose los siguientes: caídas de personas a distinto nivel, sobre esfuerzos; exposición a agentes químicos; exposición al ruido; exposición al vibraciones; exposición a radiaciones; exposición a estrés térmico; fatiga física por postura forzadas; fatiga física por manejo manual de cargas; fatiga física por movimientos repetitivos; fatiga mental y monotonía, automatización".

Tampoco merece favorable acogida tal modificación pues ha de tenerse en cuenta que, como ya dijo anteriormente, cuando la invalidez reclamada sea la correspondiente al grado de total, la profesión habitual a la que alude el apdo. 2 del art. 137 de la Ley General de Seguridad Social no puede identificarse con la de un concreto puesto de trabajo, sino que se debe fijar en función del abanico de actividades de posible desempeño de acuerdo con las normas laborales que regulan la clasificación profesional ( STS de 17 de enero de 1989 ). En el supuesto analizado ya se hace constar de modo expreso en el expediente administrativo que el actor tiene como profesión habitual la de gruista (grúas autopropulsadas, camión), y tal "profesión habitual" fue la que se tomo en consideración en la instancia a efectos de la calificación de invalidez y, por tanto, las deducciones que se quieren extraer del listado de riesgos laborales son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

TERCERO.- Denuncia el recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 115.2 e) y f), y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que las patologías que sufre, tanto por su gravedad como por las especiales características del trabajo que realiza lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Total. Para el recurrente la complejidad y la peligrosidad y los riesgos que conlleva el puesto de trabajo que desempeña resultan incompatibles con la cervicoartrosis que le ha sido diagnosticada, al estar contraindicadas tareas tales como el manejo manual de cargas, los movimientos repetitivos, las vibraciones, los sobreesfuerzos etc., requerimientos todos ellos presentes en la actividad de un conductor de grúas.

Pero es que, además, sigue diciendo el recurrente, se halla presente un trastorno depresivo, respecto del que el propio Magistrado a quo admite sin embalajes su carácter invalidante en los términos pretendidos, cuestionándose únicamente el origen profesional de tal patología, que habrá que atribuir al accidente de trabajo sufrido en el mes de enero de 2006, pues bien que con carácter previo al siniestro el trabajador ya estuvo aquejado de un trastorno depresivo, lo cierto es que fue a raíz del accidente que aquella patología se volvió a descompensar, instaurándose además un cuadro depresivo severo asociado a la sintomatología dolorosa, tal como se desprende del informe médico del SESPA (folio 353), y se verifica por el hecho de que, a los pocos meses de haber sufrido el accidente de trabajo, el actor acudió a consultar al Servicio de Salud mental.

El actor sufrió un accidente de trafico, calificado como accidente de trabajo in itinere, el día 9 de enero de 2006, iniciando proceso de incapacidad temporal con el diagnostico de cervicalgia postraumática, y tras sucesivas recaídas con el referido diagnostico de hernia discal cervical y haber estado sometido a tratamiento medico y rehabilitador, presentaba al tiempo de la evaluación, como dolencias más significativas,: Cervicalgia inespecífica, con discoartrosis C5-C6- y C6-C7 y hernia discal subligamentaria medial C6-C7 sin afectación neurológica; episodio depresivo moderado.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Tiene declarado en tal sentido la Jurisprudencia que este grado de incapacidad concurre cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor (no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria (SSTS de 3 de julio de 1987 y 23 de julio de 1986 ).

En relación con dolencias osteoarticulares, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, como regla general, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico (SSTS de 23 de julio de 1987, 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ). Ahora bien una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar.

En el presente caso la limitación que se describe no es importante; lo es sólo en atención al dolor que carece de prueba objetiva [cervicalgias inespecíficas], pues el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado [incipientes cambios degenerativos en el segmento cervical con discoartrosis en los espacios intervertebrales C5-C7 y una hernia a nivel de C6-C7, pero sin desmielinización ósea en el raquis ni estenosis en el canal], y no se traducen en limitaciones relevantes de la movilidad en el referido segmento de la columna, que solamente se detiene en los últimos grados del arco; tampoco se constatan radiculopatias u otras alteraciones neurológicas que trasciendan a las extremidades superiores, que conservan un balance articular y muscular completo, realizando puño y pinza con normalidad. Por ello, no se aprecia concurra, en razón de la mencionada patología artrósica, la incapacidad permanente, siquiera para su profesión habitual de gruista.

La anterior conclusión se ve alterada, sin embargo, por la presencia de un síndrome depresivo, de carácter reactivo a la clínica descrita, a tratamiento en el Servicio de Salud Mental del SESPA desde el mes de julio de 2006. Este cuadro cursa con la presencia de importante semiológica narcisista, ideación obsesiva, tendencia al aislamiento y, en general con clínica ansiosa asociada a una trastorno afectivo persistente, patología y diagnostico del que viene siendo tratado en el referido centro especializado desde el mes de marzo de 2004. Efectivamente Tal como refiere el informe del centro en el que se encuentra sometido a control y revisiones periódicas y al que se remite el informe médico de síntesis, la depresión que sufre el trabajador se ha cronificado y no ha respondido a los diversos tratamientos farmacológicos y psicoterapéuticos intentados de forma sucesiva a lo largo de estos últimos años, cursando en la actualidad con clínica de trastorno depresivo mayor y de hecho en su ultima consulta -en febrero de 2009- el facultativo que lo atiende recoge un estado depresivo generalizado asociado a síntomas somáticos y severa afectación psíquica, con dificultades para pensar y ansiedades paranoides, por lo que se vio precisado a aumentar la dosis del tratamiento antidepresivo dispensado (folio 354), con lo que hay que calificarla de intensidad severa, aclarando el referido informe médico que cursa con síntomas de impotencia, angustia, apatia, desgana...etc. razones por las que el juzgador de instancia considera que no se halla en condiciones de desarrollar la actividad laboral.

TERCERO.- Por otra parte, tampoco podemos olvidar que la acción ejercitada en la demanda y, por tanto, también la que se ha de ventilar en el recurso, hace derivar aquella pretensión de la contingencia de accidente laboral, a partir de una valoración conjunta de patología psíquica con la cervicoartrosis puesta de manifiesto a raíz del trauma laboral; valoración que, como es sabido, da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fáciles de resolver: contingencia determinante, entidad responsable, base reguladora...etc., lo que obliga a abordarlos y darles solución en cada caso concreto, teniendo en cuenta las condiciones concurrentes y particularidades propias del mismo (STS de 13 de febrero de 1998 ).

Por tanto, el debate que se trae aquí, a partir de la valoración conjunta de todas las lesiones concurrentes (STS de 28 de septiembre de 1988 y las que en ella se citan), se produce en términos de delimitación la línea de causalidad, y en concreto lo que el recurrente suscita es la calificación de la contingencia determinante como accidente laboral.

El Art. 115.1 y 2. f) LGSS considera accidente de trabajo toda lesión que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute, así como las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. El precepto ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que han de ser calificadas como accidente de trabajo las dolencias preexistentes al suceso dañoso que se manifiestan o desencadenan por primera vez a raíz del mismo. Ahora bien, como advierte la jurisprudencia, la presunción legal sobre el nexo causal no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta, ni por ende exonera al trabajador de acreditar que la enfermedad ha surgido o se ha agravado durante el periodo de actividad laboral. En el supuesto debatido el Magistrado de instancia considera que la única relación entre el accidente y el trastorno psíquico es su coincidencia en el tiempo, porque el trabajador ya padecía la dolencia con anterioridad, y no se probó la relación causa efecto con el accidente sino una nueva aparición de los síntomas que pueden desencadenarse por cualquier motivo.

De lo expuesto no se desprende que la patología previa de base, derivada de enfermedad común, se haya visto agravada por las lesiones sufridas en dicho accidente de trabajo, toda vez que se trató de un traumatismo leve y la baja medico-laboral que se halla en el origen del proceso de incapacidad temporal subsiguiente al accidente de trabajo lo fue por "dolor cervical" de modo que, solo al cabo de 7 meses, en el mes de julio de 2006, comenzó de nuevo el actor a ser tratado en el Servicio de Salud Mental del SESPA, lapso de tiempo que se estima suficiente para romper el nexo causal, por lo que no es aplicable al caso lo dispuesto en el Art. 115.2.f de la Ley General de la Seguridad Social en la medida en que no existen datos que permitan afirmar que se trata de un síndrome postcontusional, de una depresión reactiva o de una agudización de trastornos de personalidad, pues lo cierto es que, previo a la fecha del accidente, ya existía la patología invalidante, lo que nos lleva a concluir con el juez de instancia que no existe una relación de causalidad entre el accidente laboral in itinere y la patología psíquica que padece en la actualidad el trabajador.

Según el Art. 115.2.e) LGSS , se considera accidente de trabajo "las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo." El precepto, como ha advertido la doctrina, incluye tanto las enfermedades profesionales no listadas, pero tributarias del medio ambiente laboral, como las enfermedades comunes en cuya etiología aparece el trabajo como causa desencadenante o determinante. Sin embargo, frente a la amplia relación de causalidad del accidente de trabajo en sentido propio, al llegar la presunción legal "iuris tantum" de la existencia de tal nexo de unión entre la lesión y el trabajo cuando las lesiones se manifiestan durante al jornada y en el lugar de trabajo; en el caso de las enfermedades del trabajo, por el contrario, esa relación causal es más fuerte o estricta, y "el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia" (STS de 24 de mayo de 1990 ); es decir, no es suficiente que la enfermedad se haya producido "con ocasión o por consecuencia" del trabajo, sino que es necesario que tenga " por causa exclusiva" -y sin lugar a dudas- el trabajo; y en el presente caso, es el propio trabajador el que admite en su recurso la preexistencia de una enfermedad de base, bien que su juicio esta se habría descompensado con el accidente, pero lo que no es cuestionado es que la misma sea debida de forma exclusiva al riesgo profesional, ya que no es lógico imputar al medio de trabajo factores nocivos cuya actividad morbosa sobre el trabajador se ha desarrollado previamente en otros medios y en ambientes distintos al laboral.

Dice, por último, el artículo 115.3 de la LGSS que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que la dolencia aparece en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio laboral, recayendo sobre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que resulte responsable, la carga de justificar que la lesión no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea. Ahora bien, como advierte la STS de 30 de mayote 2003, la referida presunción de laboralidad sólo alcanza a los accidentes acaecidos en el tiempo y en el lugar de trabajo, pero no a los ocurridos en el trayecto de ida al trabajo o vuelta del mismo; esto es, la asimilación al accidente de trabajo del accidente sufrido "in itinere" se limita a los accidentes en sentido estricto, es decir, a las lesiones súbitas y violentas producidas por un agente externo y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y manera de manifestación, ello es debido a que "el accidente "in itinere" fue declaración jurisprudencial, recogido posteriormente por el legislador en el Texto Articulado Primero de la Ley General de la Seguridad Social, y es la manifestación típica del accidente impropio, que actualmente consagra con carácter autónomo el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social (...) accidente impropio, en cuanto no deriva directamente de la ejecución del contenido de la relación de trabajo, sino de las circunstancias concurrentes, cual es el desplazamiento que deriva de la necesidad de hacer efectiva esa obligación sinalagmática, en forma tal que si ésta no hubiera existido, no se hubiera producido la necesidad de desplazamiento".

En consecuencia, como señala las STS de 20 de junio de 2002 , es la parte interesada a quien corresponde probar que se cumplen los requisitos exigidos para calificar una enfermedad común como derivada de accidente de trabajo, acreditando la conexión entre el trabajo y la afección incapacitante a partir de los datos recogidos en relato de los hechos declarados probados, sin que sea bastante a ello la constatación de que no conste o se conozca ningún otro factor distinto al propio trabajo como posible causa o aspecto que haya podido motivar o coadyuvar de alguna manera a la producción del daño a la salud, como pretende el recurrente, y, ante tal falta de prueba, la pretensión actora ha de ser desestimada, debiéndose considerar derivada de enfermedad común, la dolencia depresiva, pues el carácter reactivo que en algún caso se indica no es sino reactivo con carácter general a la situación del trabajador, pero no a un concreto accidente, ya que además constan otras afectaciones, como más arriba se ha dicho. No aparece probado la derivación del accidente, porque no parece razonable por la lejanía en el tiempo y la entidad de las lesiones.

En estos casos, el criterio general considera que, en el supuesto de que concurran dolencias o limitaciones atribuibles a distintos riesgos, la que ha de tenerse en cuenta será la más relevante, es decir, aquella que mayor incidencia tenga en la invalidez resultante; por excepción, sin embargo, algunas resoluciones judiciales, sin negar la regla general expuesta, acogen el criterio de que será la última de las dolencias puestas de manifiesto la que califique la situación pues " si la situación de invalidez se produce en diferentes momentos cronológicos, la calificación del grado de la misma ha de hacerse a la vista de al situación ultima acaecida, que será la que en concurrencia con las anteriores tipifique el grado de invalidez; y si la depauperación orgánica del reclamante por enfermedad común es la que lleva a la imposibilidad de poder ejecutar trabajo alguno, por liviano y sedentario que fuera, tal evento es el determinante del grado de invalidez" (STS de 18 de octubre de 1.980 ).

En el presente caso, con independencia de que la existencia previa de un accidente laboral en enero 2006, la enfermedad determinante de la situación de incapacidad permanente apreciada deviene de la patología depresiva lo que es suficiente para excluir la actuación del trabajo como factor desencadenante de la invalidez permanente y, en consecuencia, la contingencia determinante de la prestación sería en todo caso, si procediese su reconocimiento, la de enfermedad común y nunca la de accidente de trabajo . Dado que, según se dijo, el actor solamente pide el reconocimiento por la contingencia profesional, no cabe resolver, por motivos de congruencia, sobre la procedencia de la declaración de incapacidad permanente, cuestión que debe quedar imprejuzgada, y hemos de limitarnos a decir que no cabe conceder el grado de la incapacidad permanente total para su profesión habitual en base a la contingencia de accidente de trabajo, que es lo que se pretende. Por ello el recurso es desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado Sra. Cañas Garcia, en representación de D. Jesús , contra la sentencia de 6 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 8272008, seguidos a su instancia contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "IBERMUTUAMUR" " y la empresa "GRUAS PEDREGAL S.A.", en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.