Sentencia Social Nº 2258/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02258/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0002865

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002211 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000715 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Macarena

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Macarena

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ

Sentencia nº 2258/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002211/2015, formalizado por la letrada Dª SONIA CEREZO NUÑEZ, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la letrada Dª MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ en nombre y representación de Macarena , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000715/2014, seguidos a instancia de Macarena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Macarena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Macarena nació en el año 1950 y tiene por profesión la de limpiadora, que desempeña por cuenta ajena.

2º.-En incapacidad temporal desde el 1 de julio de 2013 hasta el 24 de abril de 2014, la Inspección médica solicitó del INSS declaración de incapacidad permanente y esta Entidad en resolución de 26 de mayo de 2014 declaró que las lesiones que presenta la trabajadora no afectan a la capacidad funcional hasta el extremo de generar grado alguno de incapacidad permanente. Criterio denegatorio que mantuvo al resolver el 23 de junio la reclamación previa que presentó la trabajadora para insistir en la petición.

3º.-La trabajadora cuenta con alteraciones patológicas a nivel de columna y de salud mental. A nivel de columna:

. Cervicalàsignos degenerativos marcados desde C4 hasta C7. Protusiones en C5-6 y C6-7, esta de base ancha que contacta con las raíces. Abombamientos desde C4 a C7. Osteofitos. Cervicalgias, con dolor irradiado a miembro superior derecho. Contractura de trapecios. Limitación de la movilidad en últimos grados

. Lumbaràsevera discopatía de L4 a S1. Protusión en L4-5, de contacto con saco tecal y raíz. Protusión en L5-S1. Quiste radicular en S1-2. Lumbalgia, con dolor irradiado a miembro inferior izquierdo. Ligera contractura lumbar y limitación flexión con recorrido dedos-suelo logrado hasta 15 cm.

. Trastorno ansioso depresivo a tratamiento pautado por médico de atención primaria.

4º.-La patología en columna ha motivado procesos de incapacidad temporal en el año 2006 (cinco meses), en el año 2007 (seis meses), en el año 2013 (diez meses) y nueva baja el 24 de diciembre de 2014 tras el alta del mes de abril.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Macarena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo declarar y declaro que está afectada de incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de limpiadora, con derecho a prestaciones del 75% de una base reguladora mensual de 636,80€, que el INSS ha de hacer efectivas desde la que sea fecha de cese en la actividad, sin perjuicio de la compensación que corresponda con las que sean prestaciones por incapacidad temporal intercurrentes si fuere el caso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Macarena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, limpiadora de profesión, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, de forma subsidiaria, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la Entidad Gestora. El Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

La representación letrada de la demandante, por la misma vía del Art. 193 c) de la L.R.J.S ., solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora reconocida en la instancia.

SEGUNDO.-Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso y en sede de censura jurídica, la infracción, de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto dispone el Art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 7 de noviembre de 1988 y 27 de julio de 1989 ).

Considera que el trastorno depresivo que ha venido desarrollado su patrocinada, unido a las dolencias de orden físico analizadas en la resolución de instancia, la inhabilita para desarrollar cualquier cometido retribuido, con una mínima disciplina y rendimiento, y tales factores son determinantes y la hacen acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

En una correcta aplicación del precepto correspondiente -si bien ha de recordarse que la anterior redacción del artículo 137, modificada por la Ley 24/1997, de 15 de julio , se mantiene transitoriamente en vigor, en el derogado artículo 137.5 LGSS , por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, una reiterada la jurisprudencia sostiene que deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la más baja de las categorías profesionales. Por consiguiente el reconocimiento de una incapacidad absoluta requiere que el trabajador, aun conservando ciertas aptitudes para realizar algún quehacer laboral, carezca de las facultades necesarias para poder ejecutar con eficacia las tareas que integran cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el ámbito laboral.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particularidades circunstancias que en el caso resulten relevantes (STS 20-4- 92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece la demandante sean incompatibles con cualquier quehacer laboral o que la capacidad residual de la actora, dadas las propias circunstancias personales de la afectada, únicamente le permiten realizar actividades marginales; pues lo condicionantes patológicos de la demandante, un proceso degenerativo cervical y lumbar, ciertamente cronificado e irreversible, se traduce en unas restricciones funcionales moderadas, como son la limitación de la flexión lumbar en los últimos grados, y de la movilidad cervical, referida asimismo a los últimos grados de sus distintos planos.

Pero tales dolencias, no le impiden desde luego desarrollar todo tipo de trabajos pues, a fin de cuentas, el balance muscular y articular tanto de las extremidades inferiores como superiores se encuentran dentro de los parámetros de la normalidad, de modo que el tono, la fuerza y la sensibilidad se encuentran conservadas, las caderas se encuentran libres, realiza marcha autónoma, sin bastón, y completa puño y pinza sin ninguna dificultad; siendo ello así, no puede por menos de estimarse que la patología examinada no impide ni implica que no pueda asumir otro tipo de cometidos ni una actividad aeróbica moderada, estando capacitada en cualquier caso para llevar a cabo labores livianas y sedentarias o, que al menos, le permitan alternar sedestación y bipedestación, pues ya se ha visto no se constata que sufra otras restricciones del resto del aparato locomotor, y la artrosis cervico-lumbar no se traduce en alteraciones motoras relevantes.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología psíquica que también afecta a la trabajadora, un trastorno de tipo adaptativo reactivo a la enfermedad articular, controlado con psicofármacos a bajas dosis (orfidal 0-0-1) y del que viene siendo tratada por su médico de atención primaria, sin que haya precisado asistencia especializada.

Como señala el informe médico de síntesis, dicho trastorno ha de calificarse de moderado puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso que no le desconecta de la realidad por lo que este padecimiento no la hace acreedora al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, en palabras del informe médico citado, signos de ansiedad u otras alteraciones psicopatológicas llamativas, siendo compatible con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieran de un alto grado de iniciativa o una acusada complejidad, lo que conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

TERCERO.-Denuncia la Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción, en este caso por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 137.4 de la LGSS , por considerar que las limitaciones físicas que padece la demandante no interfieren en sus labores de limpiadora, pues bien que puede tener ciertas exigencias de orden físico, pero sin que ello comporte grandes requerimientos, lo que supone que puedan ser superados con las capacidades funcionales del raquis lumbar de la demandante.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en un proceso degenerativo articular; describiéndose por RM una cervicoartrosis, con presencia de protrusiones discales y componente osteofitario a nivel de C5-C6 y C6-C7 y pequeños abombamientos difusos en C4-C7. A nivel lumbar se indica una lumbalgia crónica, secundaria a discoartrosis severa en los espacios L4-L5 y L5-S1.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec.: 4611/2010 , ( en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la asegurada se ve afectada en su desempeño por las dolencias reconocidas a la demandante. Se trata, como ya se ha dicho, de un proceso degenerativo poliarticular que, según se detalla en el informe médico de síntesis, afecta básicamente a la columna lumbar, con rectificación de la lordosis fisiológica, alteraciones de los últimos discos, con artrosis y protrusiones discales a nivel de los espacios intervertebral L5-S1 y L4-L5, en este caso contacta con saco tecal y con raíz emergente homolateral, y, como consecuencia de estos cambios degenerativos, sufre lumbociatalgias de repetición como lo acreditan los sucesivos procesos de incapacidad temporal inventariados por la juzgadora a quo, con dolor no irradiado a miembro inferior izquierdo, exacerbándose aquella patología con los esfuerzos, con la flexión del raquis y con el ortoestaismo prolongado.

También se indica un proceso degenerativo del raquis cervical, describiéndose por RM una cervicoartrosis, con presencia de protrusiones discales y componente osteofitario a nivel de C5-C6 y C6-C7, que contacta con ambas raíces, derecha e izquierda y pequeños abombamientos difusos en C4-C7, cuya repercusión funcional, aparte de la limitación de la movilidad ya señalada, en cervicalgias con dolor irradiado a miembro superior derecho.

La patología descrita es significativa y no carece de efectos limitativos, desde el momento en que se hallan desaconsejada la realización de tareas que comporten la sobrecarga de la zona lumbar y cervical o que obliguen a la asegurada a permanecer en ortoestamisto prolongado o a adoptar posturas que le obliguen a flexionar el raquis, ante el riesgo de exacerbación de los síntomas; y es claro que la actividad laboral que desempeña la actora comporta dichas sobrecargas, pues la de limpiadora es una profesión de estricto significado física y, como se indica en la resolución impugnada, ha de permanecer en bipedestación y de ambulación prolongadas, hallándose obligada a realizar esfuerzos y, aunque estos normalmente serán moderados, no cabe duda de que comprometen la columna lumbar con una afectación tan severa como se describe en el tercero de los ordinales.

En razón de todo ello no se puede compartir el criterio de la entidad recurrente en el sentido de que el informe del EVI no evidencia afectación neurología ni radicular, cuando resulta que los informes a los que alude el informe propuesta clínico-laboral realizado por el Inspección Médica, hablan claramente de compresión de raíz L5 izquierda, y de una patología cervical con irradiación a miembro superior derecho, con recomendación de evitar pesos y actividades que la puedan perjudicar en su trabajo habitual, de suerte que los datos objetivos y las relevantes de artropatías degenerativas pueden motivar, habida cuenta del resto de las patologías descritas, la incapacidad postulada tal como se aprecio por la Magistrada de instancia.

Todo lo cual determina que la Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, considere adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de la incapacidad para la profesión habitual.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la letrado de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la dirección letrada de Dª. Macarena contra la sentencia de 13 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Gijón en los autos núm. 715/2014, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus extremos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.