Sentencia Social Nº 2259/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 67/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8034227

AF

Recurso de Suplicación: 67/2016

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 15 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2259/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Evangelina , D. Blas , D. Florencio , D. Mario , D. Urbano , D. Adrian , Dª Tamara y D. Edmundo frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 32 Barcelona de fecha 2 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 742/2014 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social y Doga Gestió, S.L.U. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Impugnación resoluciones adminis.ámbito laboral, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada por Evangelina , Blas , Florencio , Mario , Urbano , Adrian , Tamara y Edmundo , actuando todos ellos en su calidad de representantes legales de los trabajadores de Doga Gestió S.L.U., frente a la empresa Doga Gestió, S.L.U. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de jubilación, diversos Seguridad Social, confirmando la resolución administrativa impugnada y absolviendo a los demandados del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Por resolución de 20 de marzo de 2014 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social ( BOE 03/04/2014 ), se aprobó la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, no figurando en el citado listado la empresa demandada Doga Gestió, SLU, con CIF nº B64834708 y código de cuenta de cotización 08/159675463.

Segundo.- En fecha 15/04/2013 se procedió a efectuar la comunicación preceptiva ante el INSS mediante escrito firmado por la empresa y la representación legal de los trabajadores, aportando el convenio colectivo de empresa a los efectos de lo que se estima disponía la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, R .D. 1716/2012, de 28 de diciembre y Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, en los términos que se dan por reproducidos ( doc. 18-19 de la empresa ).

Tercero.- Frente a esa resolución de 20/03/2014 se interpuso la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada por resolución expresa de fecha 07/07/2015 ( doc. 1 INSS )

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Evangelina , D. Blas , D. Florencio , D. Mario , D. Urbano , D. Adrian , Dª Tamara y D. Edmundo , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a que se declare que les es de aplicación la previsión de la disposición final duodécima de la Ley 27/11 de 1 de agosto y todo ello como consecuencia de que el INSS excluyó a la empresa DOGA GESTIO SLU en el listado de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulte de aplicación las previsiones de la disposición 12 de la Ley 27/11, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

SEGUNDO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en los extremos siguientes.

En primer lugar se solicita la modificación del ordinal segundo de los declarados probados y se sustituya por el redactado propuesto, lo que es procedente al derivarse de los documentos obrantes en autos a folios 46 a 52 con sello oficial, así pues el hecho debe quedar como sigue:

SEGUNDO.- En fecha 27-2-13 el Comité de Empresa de DOGA GESTIO SLU procedió a registrar ante el INSS el Convenio Colectivo de empresa en referencia a la Disposición Adicional 12 de la Ley 27/2011 .

Posteriormente, en fecha 15-4-13 nuevamente se procedió a efectuar dicha comunicación ante el INSS, mediante escrito firmado por la empresa y la representación legal de los trabajadores, aportando el Convenio Colectivo de empresa a l os efectos de lo dispuesto en la Disposición Final duodécima de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, RD 1716/2012 de 28 de diciembre y RDL 5/2013 de 15 de marzo, en los términos que se dan por reproducidos.

En la comunicación realizada el 15-4-2013 se recogía la relación nominal de los trabajadores afectados por el Plan de Jubilación Parcial.

TERCERO.-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la infracción de la Disposición Final duodécima de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, así como el art. 4 del RD 1716/2012 de 28 de diciembre .

Podemos comenzar señalando que la regulación de la jubilación parcial ha venido sufriendo numerosas variaciones en el contexto de nuestro marco normativo, desde la LGSS de 1994 cuando estableció en su art. 166 como edad mínima la de los tres años anteriores a la ordinaria exigida legalmente, para posteriormente reducirla a los sesenta en el RDL 151/1998 manteniéndose así hasta la ley 40/07 con fecha de efectos de 1-1-08 y que exigió que el trabajador tuviera en el momento del hecho causante sesenta o sesenta y un años en función de si ostentaba o no la condición de mutualista, pero introduciendo en su Disposición Transitoria décimo séptima para los que no fueren mutualistas un pase a tal jubilación de forma gradual, salvo que acreditara en el momento del hecho causante pudiere demostrar que tenía seis años de antigüedad en la empresa y treinta años cotizados, supuesto en el que se podía acceder a partir de los sesenta y un años y hasta el 31 de diciembre de 2012.

Que este régimen transitorio fue modificado por el RDL 8/10, cuando en su Disposición Transitoria segunda , estableció la posibilidad de acceder a la jubilación a los trabajadores a jornada completa, que hubieran cumplido sesenta un pero estableciendo como límite temporal el 31 de diciembre de 2012 y derogando el régimen transitorio de la Ley 40/07.

Que así pues, desde el RDL 8/10 el régimen de la jubilación parcial pasaba por la fijación de una edad mínima de acceso a la pensión de los no mutualistas a los 61 años, sin régimen transitorio alguno, salvo la excepción referida hasta el 31-12-12.

Llegamos ahora a la Ley 27/11 de 1 de agosto, que modificó nuevamente el art. 166.1 y 2 de la LGSS , con efectos de 1-1-2013, pero dejando inalterada la edad mínima e introduciendo una nueva disposición transitoria la veintidós y que remitía a la veinte que contenía una escala de aplicación progresiva de la referida jubilación ordinaria.

Nuevo RDL 29/12 seguido por el RDL 5/13, según la cual los antiguos mutualistas mantienen la edad de jubilación a los sesenta años, pero respecto del resto de trabajadores que no tienen tal condición se establece una escala en función del año del hecho causante y del período cotizado.

Todo el iter normativo señalado, nos permite afirmar que la regulación de la jubilación parcial es ciertamente complicada.

Que volviendo a la cuestión de autos, señalar lo que se combate es la Resolución del INSS de fecha 7-7-15 por la que se desestimó la reclamación previa que se formuló contra la precedente resolución de 20-3-14 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se procedió a aprobar la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenio colectivos o acuerdos colectivos de empresas o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulten de aplicación las previsiones de la Disposición Final duodécima de la Ley 27/11 y en la que no consta la empresa DOGA GESTIO SLU.

Que tal denegación, si se examina la resolución cuestionada está basada en dos consideraciones:

.- la primera de ellas es la de que el convenio colectivo presentado, únicamente contiene una referencia genérica a la posibilidad de acceso voluntario a la jubilación parcial, sin establecer una planificación ni unas condiciones específicas sobre la implantación de mecanismos de jubilación parcial en la empresa.

.- la segunda de ellas, que junto con el convenio colectivo se aportó una relación nominal de los trabajadores afectados, pero no una certificación de la empresa.

Que respecto a la primera de las cuestiones, habrá que acudir al contenido del convenio colectivo que regula la cuestión, que no es otro que el convenio colectivo de empresa y más concretamente a su art. 68 relativo a la jubilación, jubilación parcial y contrato de relevo.

Pues bien dicho precepto señala ad litteram lo siguiente:

1.- Mientras las necesidades organizativas de la empresa y las condiciones de la producción y el mercado lo permitan, así como el marco legal, los trabajadores podrán acogerse voluntariamente a la jubilación parcial al cumplir la edad legal prevista a tal efecto, en la forma y condiciones previstas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones concordantes.

2.- La jornada y retribución del jubilado parcialmente experimentarán en su duración e importe el máximo de reducción que permita la legislación. No obstante, mediante acuerdo entre el jubilado parcialmente y la empresa, podrá pactarse una reducción inferior al máximo permitido legalmente.

La jornada laboral de los trabajadores jubilados parcialmente se acumulará en un solo período de días laborables ininterrumpidos. La distribución de los períodos de prestación de servicio se hará procurando el máximo de equidad con adecuación al calendario, tanto de días laborables como de descansos que se pacten anualmente para toda la plantilla. No obstante mediante acuerdo entre el jubilado parcialmente y la empresa, podrá pactarse un período diferente de realización de días laborables.

3.- Por cada trabajador que reduzca su jornada por jubilación parcial, la empresa contratará otro trabajador mediante un contrato de relevo, preferentemente a jornada completa.

4.- Hasta el 31 de diciembre de 2012, los trabajadores relevistas serán contratados mediante un contrato de duración indefinida. A partir de la citada fecha, los contratos de relevos temporales formalizados se convertirán en indefinidos transcurridos tres años desde la fecha de ingreso en la empresa del trabajador relevista, incluidos los contratos de trabajadores de empresas de trabajo temporal y contratos temporales realizados directamente con la empresa.

5.- El 50% de los contratos de relevo que se realicen entre el 1-1-08 y 31-12-11 los trabajadores relevistas serán escogidos atendiendo al criterio de mayor tiempo de trabajo acumulado y antigüedad desde la primera entrada en la empresa, contratados directamente o bien a través de empresas de trabajo temporal, siempre y cuando hayan trabajado en la empresa un mínimo de 3 meses desde el último año anterior a la fecha de inicio del contrato de relevo. En el 50% de los contratos de relevo restantes que se realicen en el citado período los trabajadores relevistas serán escogidos a criterio de la Dirección de la empresa.

6.- Mientras no sea derogado o modificado el Real Decreto 1194/85 de 17 de julio, la empresa se compromete a facilitar la jubilación de los trabajadores que hayan cumplido los 64 años y manifiesten su deseo de acogerse a lo establecido en el mencionado Real Decreto.

Entienden los recurrentes que tal contenido cumple perfectamente con el requisito de contener un plan de jubilación parcial, máxime cuanto ningún precepto determina cual ha de ser el contenido de dicho plan.

Que en el caso de autos, si se examina el contenido del art. 68 del convenio colectivo que regula dicha figura, se evidencia que la empresa y la representación de los trabajadores han concebido un plan en el que se regula la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada en atención a las necesidades de producción y de mercado que puedan permitirlo, regulándose la retribución y jornada de jubilado parcial, la posibilidad de acumularla y la forma, la contratación del trabajador relevista y la forma de su elección, por lo que procede entender que sí se ha producido una correcta formulación del plan de jubilación exigido.

Que en cuanto a la segunda de las exigencias, relativa a que no se aportó certificación empresarial de los trabajadores afectados, señalar que esta Sala en su sentencia de 7-5-15 afirmó: 'El que la empresa no haya aportado al INSS certificación de los datos identificativos de los trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial con anterioridad a 1-4-13, no ha de ser obstáculo para que, existiendo dicho acuerdo, se inscriba', pero es que en el caso de autos se da la circunstancia de que la presentación de la petición en la que se contienen los nombres y datos de los trabajadores lo fue mediante escrito suscrito por le empresa y la representación de los trabajadores, por lo que puede afirmarse que siendo suscrito por aquélla, puede ser entendida como si de una certificación se tratara.

Todo ello conduce a la estimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Evangelina , D. Blas , D. Florencio , D. Mario , D. Urbano , D. Adrian , Dª Tamara y D. Edmundo actuando todos ellos en su calidad de representantes legales de los trabajadores, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona , dimanante de autos 742/14 seguidos a instancia de los recurrentes contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa DOGA GESTION SLU y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda debemos acordar la inscripción denegada por el INSS a los efectos previstos por la Disposición Final duodécima de la Ley 27/11 y condenamos al INSS a estar y pasar por tal declaración y a cumplimentarla.

Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.