Sentencia Social Nº 226/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 455/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000455/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00226/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038361, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0000455/2010

Materia: EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO Y DESPIDO

Recurrente/s: Braulio

Recurrido/s: GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000770/2009

Sentencia número: 226/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 23 de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0000455/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARÍA CAROLINA REGALADO GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia de fecha 13-10-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000770/2009, seguidos a instancia de Braulio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), partes demandadas representadas por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ALBERTO FRANCISCO FERNÁNDEZ DE BLAS y ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por DESPIDO Y EXTINCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Braulio viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con una antigüedad de 01.08.2008, categoría profesional de Vigilante de Seguridad, y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.151,62 euros.

SEGUNDO.- Con fecha de 16.03.2009 la empresa demandada comunicó al actor que debía dejar de prestar servicios en la Plaza de la Villa de Madrid, donde estaba destinado.

TERCERO.- En el período comprendido entre el 16 y el 31 de marzo de 2009 el actor disfrutó de vacaciones.

CUARTO.- El mismo 24.03.2009 el actor remitió burofax a la empresa demandada solicitando que le fuera informado por escrito el cambio de servicio ordenado el 16.03.2009; el mismo 25.03.2009 la empresa demandada remitió burofax en el que le indicaba que debía personarse el 01.04.2009 en las oficinas de Madrid a las 10:00 horas para ofrecerle posibilidades de destino.

QUINTO.- El día 01.04.2009 la empresa demanda (sic) comunicó al actor que desde dicha fecha estaba adscrito al servicio de vigilancia del Ayuntamiento de Torrelodones, sitas en la Plaza de la Constitución, nº 1 de dicha localidad, en horario de 22.00 a 08.00 horas de lunes a viernes.

SEXTO.- El actor, el mismo día 01.04.2009, comunicó a la empresa demandada que no aceptaba el servicio, al que, por tanto, no acudió ni el 1, ni el 2, ni el 3 de abril de 2009.

SÉPTIMO.- Con fecha de 04.04.2009 la empresa demandada comunicó al actor su despido con efectos de la misma fecha, mediante carta del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. nuestro:

La dirección de esta empresa, en uso de las facultades disciplinarias que le confiere la Legislación Laboral vigente y de conformidad con lo establecido en los arts. 53 y 54 del T.R.E.T., en relación con los art. 55 y 56 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, ha acordado proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy.

El hecho que ha motivado esta decisión ha sido su falta de asistencia al trabajo, sin causa justificada, los días 1, 2 y 3 del presente mes de abril, tal y como le comunicamos en nuestro escrito de fecha 1 de abril de 2009, en el que usted se dio por enterado de que, en esa misma fecha, debía usted incorporarse al servicio de vigilancia que le indicábamos en el mismo".

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición, en nuestras oficinas, la liquidación, que le corresponde".

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha de 26.03.2009 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, celebrándose el acto el 15.04.2009 que resultó sin avenencia, formulándose demanda en materia de extinción del contrato por voluntad del trabajador ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 13.05.2009 .

DÉCIMO.- Con fecha de 08.04.2009 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, en materia de despido, celebrándose el acto el 28.04.2009 que resultó sin avenencia, formulándose demanda en materia de despido ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid, en fecha 08.06.2009 .

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Braulio , en materia de extinción de contrato por voluntad del trabajador, contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.

Que desestimando la demanda formulada por D. Braulio , en materia de despido, contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-1-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-3-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia es objeto de un único motivo de recurso en el que, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción de lo establecido en el art. 41.1.b) y punto 3 en relación con el art 50.1.a) del ET .

Alega el recurrente que en el momento de interposición de la acción por modificación de las condiciones de trabajo la relación laboral estaba vigente, razón por la que al enjuiciar el despido se debía haber examinado y decidido si la decisión de la empresa era o no acorde con el art. 41 del ET .

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el art. 32 del ET son acumulables a instancia de parte o de oficio las demandas formuladas por alguna de las causas del art. 50 del ET y las de despido. Por consiguiente, si conforme consta en los hechos probados (h.p. noveno), la demanda por extinción del contrato se formuló el 15 de abril de 2009 y el despido tuvo lugar el día 4 de abril (h.p. sexto), acierta la juez de instancia cuando señala que para el examen de la extinción contractual a instancias del trabajador es preciso que la relación laboral esté viva, pues no puede extinguirse lo que ya ha sido previamente extinguido por el despido, como en el presente caso ocurre.

Por otro lado, si lo que se pretende es el examen de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 del ET , tal petición no es acumulable a la de despido, de conformidad con lo establecido en el art. 27 de la LPL , ni la demanda se ha formulado por esta razón. Y si además se tiene en cuenta que de conformidad con el art. 138 de la LPL las sentencias dictadas en los procedimientos por modificación sustancial de condiciones de trabajo no pueden ser objeto de recurso, difícilmente este Tribunal puede examinar tal petición. Por otro lado, si lo que se alega es el incumplimiento de los requisitos del art. 41 ET , el procedimiento adecuado es el ordinario y no el del art. 50 del ET .

En definitiva, en el recurso se están mezclando diversas cuestiones jurídicas incurriendo en una confusión conceptual tanto de procedimientos como de acciones ejercitadas, Por ello, ciñéndonos a los estrictos términos del planteamiento de las demandas, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad al no haber incurrido en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Braulio contra la sentencia nº 414/09 de fecha 13 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid en autos 770/09 seguidos a su instancia frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000455/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.