Sentencia Social Nº 226/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 94/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00226/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

Ponente:Iltmo. Sr. José Montiel González.

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000094 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 00048 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Carmelo PROCURADOR RAQUEL ZAMORA MARTINEZ Y LETRADO, LUIS M. BASCUÑAN AÑOVER;

RECURRENTE, Fausto PROCURADOR PILAR CUARTERO RGUEZ. LETRADA AURELIA FUENTES BERMEJO

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Carmelo Y Fausto

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 226/2.012

En el Recurso de Suplicación número 94/12, interpuesto por Carmelo y el interpuesto por Fausto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 17-5-11 , en los autos número 84/11, sobre Despido, siendo recurridos Carmelo y Fausto .

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda de despido presentada por D. Carmelo contra Fausto lo declaró improcedente y extinguida la relación laboral con efectos del día de hoy y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante 25812 euros en concepto de indemnización y 7982,60 euros de salarios de tramitación, sin perjuicio de las devoluciones que legalmente procedan respecto a los salarios de tramitación'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- D. Rogelio , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios interrumpidamente para la empresa demandada desde el 19 de noviembre de 1998, con la categoría de conductor mecánico y un salario de 47,80 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes. El lugar de trabajo, el trabajo y sus características particulares, en el momento de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición. El actor lucra prestaciones de desempleo desde el 28 de noviembre de 2010. Segundo. La empresa comunicó el despido a la parte actora el 12 de noviembre, que recogió sus cosas del camión, y fue convocado para el 17 siguiente para comunicárselo formalmente. No consta que se le entregara la carta aportada por la empresa. Tercero. La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa. Cuarto. Consta intento de conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso por el trabajador demandante, articulado en dos motivos de recurso, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL , para postular, de un lado la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, a fin de que se establezca que el salario regulador del despido asciende a 1.891,01 €, equivalente a 60,37 €/día; y de otro, denunciar infracción del apartado cuarto de la disposición final segunda del convenio provincial de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Ciudad Real para los años 2008-2009-2010 (BOP 24/09/2008), al entender dicho recurrente que en el cómputo del salario debe incluirse la cantidad de 553,98 € en concepto de complemento de jornadas especiales.

La disposición final segunda del convenio de aplicación regula los tiempos de presencia y establecen un complemento denominado complemento de jornadas especiales, estableciendo una compensación por la realización de horas de presencia sobre la base de dos criterios, uno con carácter general, que implica el abono de forma automática de 542,00 € mensuales, 'desde el mismo instante en el que el trabajador/a realice la cantidad de entre 11 y 80 horas de presencia, ambas incluidas y cualquiera que pudiera ser el número de ellas dentro de estos parámetros, en cómputo mensual' (apartado 4º a) de la disposición final segunda mencionada); y otro, de carácter excepcional, por el que pueden optar las empresas durante el mes inmediato siguiente a la publicación del convenio

colectivo y en el primer mes de cada uno de sus años de vigencia y de sus prórrogas, mediante escrito dirigido a cada una de las partes firmantes integrantes de la Comisión Mixta, expresivo de no aplicar la norma general del apartado a) y optar por alguna de las siguientes modalidades (apartado 4º b) de la misma disposición): 1.-Abonar la cantidad de 210,00 euros mensuales por la realización de hasta 30 horas de presencia en cómputo mensual. El exceso de estas 30 horas se abonará a 8,00 euros cada una de ellas; y 2.-Abonar a razón de 8,00 euros la hora, por cada una de las que se realicen entre 0 y 80 horas de presencia, cuando no se haya optado por la excepción del punto 1; en ambos casos la cuantía se revisará conforme al IPC real del año anterior, con efecto del 01-01-2009 y 01-01-2010.

En tal sentido, empresa y trabajador suscribieron documento de fecha 01/01/2010, cuya realidad no es cuestionada por las partes, en el que se dice que a partir de 01/01/2010 'el complemento de horas de presencia queda establecido en ocho € la hora, dando así cumplimiento a la Disposición final segunda punto 4.2 del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Ciudad Real', y conforme a dicha determinación ha venido percibiendo el trabajador pacíficamente el denominado complemento de jornadas especiales.

Con motivo del actual despido se cuestiona por el trabajador el sistema de abono del citado complemento, al entender que como quiera que la empresa demandada no ha seguido los concretos trámites que establece el apartado 4 b) de la disposición final segunda [escrito dirigido a cada una de las partes firmantes integrantes de la Comisión Mixta, expresivo de no aplicar la norma general del apartado a) y optar por alguna de las dos modalidades previstas en el apartado 4 b)], debe aplicarse el sistema de abono establecido en dicho apartado 4 a) de la disposición (553,98 €/mes, con el incremento del IPC).

De la interpretación de las normas del convenio, conforme a las reglas hermenéuticas que le son propias, es incuestionable que la opción por uno u otro sistema de abono del complemento de jornadas especiales corresponde en todo caso al empresario, con la mera comunicación de tal decisión a la partes integrantes de la comisión mixta del convenio, sin que ésta deba adoptar medida alguna al respecto que no sea la simple toma de conocimiento de tal opción.

La exigencia de tal formalidad (la comunicación a la comisión mixta) no constituye elemento esencial o constitutivo de la opción por uno u otro sistema de cálculo, que siempre corresponde a la libre determinación de la empresa, sino que su valor es simplemente informativo y como elemento de prueba de la decisión empresarial. Por lo tanto, como la opción se realizó por el empresario en el sentido de aplicar el modo de cálculo establecido en el apartado 4 b), 2 de la disposición, yla misma se instrumentó en documento suscrito entre trabajador y empresario; de modo que aquel ha tenido exacto conocimiento de la opción, sin que haya opuesto el menor reparo hasta ahora, ha de concluirse que el modo de calculo seguido por la empresa es conforme a las disposiciones del convenio, sin que sea amparable la pretensión del trabajador, fundada en una mera formalidad accidental, por ser contraria a las exigencias de la buena fe contractual que ha de regir en la relación laboral (inciso final del art. 20.2 del ET ), debiendo por ello desestimarse los dos motivos de recurso examinados conjuntamente.

SEGUNDO.-En el primer y único motivo de recurso, del interpuesto por el empresario demandado, amparado en el art. 191 a) de la LPL , se alega indefensión por infracción de los arts. 53 a ) y 59.3 del ET , en relación con el art. 103.1 de la LPL .

El objeto del recurso de suplicación debe encuadrarse en alguno de los supuestos del art. 191 de la LPL que son: a) Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Sin embargo, la parte recurrente, pese a amparar su único motivo de recurso en el apartado a) del art. 191 de la LPL , realiza una serie de consideraciones ajenas a la finalidad de la vía escogida, mezclando cuestiones de valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, con otras tendentes a la censura jurídica de la resolución, en cuanto a la aplicación de normas sustantivas, para concluir solicitando la revocación de la sentencia, y no la nulidad de las actuaciones, como sería lo procedente, de haberse producido la indefensión anunciada, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento

En relación con la defectuosa formalización del recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 93/1997, de 8 de agosto ha señalado que: 'Este Tribunal ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal. Y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control constitucional sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( SSTC 18/1993 , 294/1993 y 256/1994 ).

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que, al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino «un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes» ( SSTC 18/1993 , 294/1993 y 71/2002 ). El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y que «desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte»'.

No obstante lo anterior, y en aras de un escrupuloso cumplimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , se tratará de dar respuesta, en la medida de lo posible a las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

TERCERO.-Básicamente sostiene la empresa recurrente que despidió al trabajador demandante el día 12 de noviembre de 2010, con efectos desde el día 27 de ese mes y año, mediante entrega de la correspondiente carta de despido que dicho trabajador rehusó recibir (apartado segundo del recurso). Por su parte, el trabajador mantiene en su demanda que tuvo noticia del despido, que califica de tácito, el día 20 de diciembre de 2010 al serle comunicada por la TGSS su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos desde el 27 de noviembre (hecho tercero de la demanda).

El despido es un acto unilateral, recepticio y de carácter formal expresivo de la voluntad del empleador de proceder a la inmediata e irrevocable resolución del contrato de trabajo que mantiene con el trabajador.

Si el despido es disciplinario, los requisitos formales del mismo vienen recogidos en el art. 55.1 del ET , al establecer tal precepto que 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', ello sin perjuicio de otros requisitos formales, pero que para este caso son irrelevantes, que pueden ser exigibles, bien por que los establezca el convenio colectivo aplicable, bien por la condición del trabajador de representante legal de los trabajadores o delegado sindical, bien por estar afiliado el trabajador a un sindicato, constándole al empresario.

Si se trata de una extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, el art. 53.1 del ET exige: a) 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa', en los términos a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 ; y b) puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio.

Ante una actitud evasiva del trabajador en orden a impedir la efectiva comunicación o notificación del despido o extinción del contrato, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo 17 de abril de 1985 , 13 de abril de 1987 y 23 de mayo de 1990 ) viene manteniendo que no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida, de modo que la negativa del trabajador a recibir la carta por cualquier medio (rehúse de la carta certificada, imposibilidad de entrega), reveladora de una actitud en general evasiva y elusiva, exime a la empresa de cualquier responsabilidad y se entienden cumplidos los requisitos formales del despido antes mencionados.

En el presente caso, tal como se establece en la sentencia de instancia (f.j. cuarto) y así se desprende de las actuaciones, la empresa no ha acreditado debidamente que intentara entregar la carta de despido al trabajador y que este la rehusara injustificadamente, o que haya existido imposibilidad de entregar la comunicación por cualquier otro medio que asegurase su efectiva entrega (requerimiento notarial, burofax con cuse de recibo, telegrama, etc.), no siendo aceptable la pretensión de la parte recurrente de que sea el trabajador el que demuestre que conoció el despido el día 20 de diciembre de 2010 y no antes, pues la carga de probar el cumplimiento de los requisitos formales del despido recae sobre la empresa.

Es posible, como aduce la empresa, que el trabajador, que fue avisado el día 12/11/2010 para que pasase por la oficina para comunicarle su cese (hecho probado segundo) utilizara una estratagema para evitar recibir la comunicación, marchándose de vacaciones por indicación verbal de la empresa, según afirmó en el proceso; pero la empresa no ha acreditado la utilización de cualquiera de los medios de comunicación antes mencionados para comunicar el despido al trabajador en el domicilio que consta en el contrato de trabajo, con las consecuencias antes apuntadas, en caso de que la misma fuera rehusada injustificadamente por el trabajador.

Por ello, ante la ausencia de otro elemento probatorio, debe partirse de la fecha aceptada por el trabajador como aquella en que tuvo conocimiento de su cese, el 20/12/2010. Si la demandan de conciliación se presenta el día 21/12/2010, el acto se celebra el 10/01/11 y la demanda ante el Juzgado de lo Social el 14/01/2011, es visto que no ha transcurrido el plazo de 20 días a que se refiere el art. 59.3 del ET .

En todo caso, aun teniendo como fecha del despido el día 27/11/2010 (como sostiene la empresa), tampoco habría transcurrido el plazo de caducidad, puesto que no se computan los sábados como hábiles ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2006 y 21 de diciembre de 2009 ).

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación número 94/12, interpuesto por Carmelo y el interpuesto por Fausto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 17-5-11 , en los autos número 84/11, sobre Despido, siendo recurridos Carmelo y Fausto ; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando en costas a la empresa recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, y a que abone al Letrado de la parte impugnante sus honorarios, que prudencialmente se establecen en 300 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0094 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 13-3-12 . Doy fe.