Sentencia Social Nº 226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 226/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.536/2014, interpuesto por D. Julián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 13 de Junio de 2.014 en Autos núm. 1.449/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Julián sobre Despido contra NARANJAS JIMÉNEZ, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 13 de Junio de 2.014 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a la empresa demandada de la pretensión frente a la misma formulada.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Julián , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha trabajado para la demandada, con la categoría laboral de Peón de la Agrícola y percibiendo un salario de 45.84 € diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.-El actor ha venido trabajando para la demandada durante las siguientes temporadas agrícolas:

Años 2.009/2.010 desde Diciembre de 2.009 a Marzo de 2.010 presto sus servicios durante 42 dias efectivamente trabajados.

Año 2.010/2.011 desde septiembre de 2.010 a junio de 2.011, realizó un total de 172 jornadas reales.

Año 2.011/2.012 desde Septiembre de 2.011 a Diciembre de 2.011, realizó 65 jornadas reales y desde Enero a Junio mde 2.012, 104 jornadas lo que hace un total en la temporada de 169 días efectivamente trabajados.

Los folios 28 a 31 de los autos, se reproducen.

3º.-La empresa demandada tiene como actividad la Agricultura, siendo su actividad cíclica y periódica.

El actor al inicio de la campaña, el día 28 de Septiembre de 2.012, considerando que tenia la condición d e trabajador fijo discontinuo, solicitó de la empresa junto con otros trabajadores su llamamiento, mediante Burofax, sin que por la empresa procediera a su contestación ni realizara su llamamiento, por lo que la conducta de la empresa lo considera un despido tácito.

4º.-Que intentó la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de Intentada si Efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada.

5º.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'TERCERO,- La empresa demandada tiene como actividad la agricultura, siendo su actividad cíclica y periódica.

El actor al inicio de la campaña, el día 28de septiembre de 2012, considerando que tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, solicitó de la empresa junto con otros trabajadores su llamamiento, mediante burofax de tal modo que de no recibir respuesta en 48 horas entenderían que la empresa no quería que prestaran servicios para la presente campaña.

Al dia siguiente, 29de septiembre de 2012, la empresa contestó a efectos de dar respuesta en plazo ala solicitud y respecto de una relación de trabajadores, entre los que se encuentra el actor, manifestó que no se podia confirmar la fecha de alta de los mismos debido ala paralización de recogida en la finca esparragal hasta ser limpiada y arreglada como consecuencia de una inundación acaecida el 28de septiembre, y que el propio Artículo 13.5 Sección /I.b. del Convenioestablece que la prestación de servicios se produciría siempre que lo permita el propio estado de los terrenos.

El9 de noviembre de 2012 la empresa reincorporó al trabajador Víctor dándole de alta por medio de contrato eventual por circunstancias de producción, y reconoció judicialmente la improcedencia del despido efectuado de los trabajadores Jose Ignacio y Jose Enrique , el 29-08-13 y 1-0-2013 respectivamente; al igual que el actor todos ellos incluidos en la relación de trabajadores proporcionada por la empresa, sin que ésta realizara el llamamiento del actor, por lo que la conducta de la empresa lo considera un despido tácito. '

Se invoca en sustento de la revisión interesada, la documental obrante a los folios 36, 37 y 38 (burofax remitido por la empresa) 39 y 40 (burofax de contestación de la empresa) y números 41 a 48 contratos de trabajo conciliaciones judiciales y vidas laborales de los trabajadores a que se alude en dicho ordinal).

Propuesta de revisión fáctica que con independencia de su trascendencia a los efectos debatidos, debe ser no obstante admitida en el presente caso en sus dos primeros párrafos, habida cuenta que despeja el error padecido por el Juzgador de instancia, en el ordinal cuya revisión se interesa, al hacerse constar en el mismo que no existió comunicación al burofax que en su día remitieron varios trabajadores, entre ellos el hoy actor, a la empresa demandada. No pudiendo admitirse en su párrafo tercero, dado que los términos en que viene redactado resulta totalmente irrelevante, en cuanto no se deja constancia en el mismo de las circunstancias concretas y relevantes a los efectos ahora debatidos, en relación con cada uno de dichos trabajadores, cuales serían, número de campañas en que venían prestando sus servicios a la demandada y duración de cada una de ellas. Omisión que no puede ser suplida como procede la recurrente, con la mera invocación de determinada documental al respecto, dado que ello comportaría la asunción por parte de esta Sala de la elaboración del hecho probado, que además de incumbir a la propia recurrente, causaría indefensión a la contraria, que en cualquier caso lo impugna, poniendo de manifiesto en definitiva, que no todas las circunstancias concurrentes en cada uno de los trabajadores incluidos en dicha lista eran evidentemente la mismas, encontrándose incluso en ella los que habían adquirido la condición de fijos discontinuos en base a las previsiones del convenio al respecto.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el actor recurrente, infracción del art. 13 Sección II.b) del Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo para la provincia de Almería, arts. 6.4 7 y 1256 C. Civil y art. 15.8 y 56 ET aduciendo en síntesis al efecto, que la empresa demandada con su contestación al burofax que en el mes de septiembre le fue remitido, vino a reconocer la condición de trabajadores fijos discontinuos de todos los incluidos en la misma, entre los que se encontraba el actor, que serían dados de alta una vez se arreglara la finca inundada. Reiniciando la empresa las labores de recolección, formalizando en noviembre contratos temporales eventuales por aumento de demanda de cítricos, sin que el actor fuera llamado ni la empresa manifestara su voluntad de hacerlo, llegando por el contrario incluso a reconocer el despido improcedente de otros, por lo que su conducta para con el recurrente equivale a un despido que habrá de ser calificado de improcedente por falta de forma.

Pues bien, sobre planteamientos similares al de la recurrente y en relación a otros compañeros incluidos en la misma lista, se ha pronunciado ya esta Sala tal y como reconocen la sentencia combatida como la propia recurrida en su impugnación, recordando que como razona la STS 3.12.2013 Sala 1ª, la doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 . Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002 , la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006 . Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007 , 31 octubre 2007 , 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011 ; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. Al tiempo, otras sentencias se han enfrentado al caso de que los actos propios se hayan basado en un error, lo que excluye la aplicación de esta doctrina. Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así: la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1- 99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 en estos términos: es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), y la del 31 enero 1995 que: Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Concluyendo entonces la Sala, que tales presupuestos evidentemente no concurren en el supuesto de autos, para poder concluir que estamos ante un reconocimiento de derechos y en particular, de la condición de trabajadores fijos discontinuos a los actores por parte de la recurrente, cuando en la comunicación a que se hace alusión en el ordinal segundo de los probados se hace referencia, a que el propio convenio dispone, que la prestación de servicios se producirá siempre que lo permita el propio estado de los terrenos, por más que lo sea en el precepto referido a los fijos discontinuos, pues lo era en relación a la causa y no a la condición y en cualquier caso, no se hace de manera expresa e inequívoca y con el ánimo evidente de proceder a tal reconocimiento, como viene a pretender en definitiva la recurrente.

TERCERO.-A mayor abundamiento, sobre tal problemática en relación a la adquisición o no de la condición de trabajador fijo discontinuo al amparo de la normativa convencional de aplicación en la provincia de Almería y en relación a la misma empresa demandada ahora recurrente e incluso, trayendo causa de la misma comunicación antes referida por ella remitida al SOC en el mes de septiembre de 2012 y en relación a otros trabajadores también incluidos igualmente en la misma, se ha pronunciado esta Sala en diversos pronunciamientos y entre otros al resolver en el mes de mayo los recursos de suplicación 559 y 662/14, razonando al efecto '... que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece con carácter general que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Sin embargo el artículo 15.8 añade que 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos- discontinuos'. Es al Convenio de aplicación donde hemos de centrar la cuestión.

El artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería de aplicación al presente caso, clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual.

Según la norma convencional son fijos aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

Según establece el Convenio son eventuales los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Para éstos el Convenio dispone que transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo.

Respecto de los fijos-discontinuos, el Convenio dispone en primer lugar que son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

Luego se recordaba que la homogeneidad, no de la actividad que se desarrolla, sino de la concreta producción -agrícola- que demanda mano de obra, no puede realmente apreciarse plenamente concurrente en este tipo de sector, pues aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, no se trata de situaciones fijas, inmutables o constantes, impidiendo ello tanto una automática o obligada consideración ad initiode la contratación como fija discontinua de todo personal contratado, como la existencia de elementos per sedeterminantes para entender la concurrencia de fraude en la contratación laboral por falta de causalidad.

Precisamente las muy variables circunstancias intrínsecas del sector agrario, pero extrañas al empleador, hace que sean también imprevisibles de una campaña a otra el volumen de actividad en la empresa agraria y las consecuentes necesidades en la contratación de trabajadores eventuales o para una obra o servicio determinado, necesidades que incluso pueden verse alteradas una vez iniciada la campaña.

Por ello se consideraba, que la cuestión jurídica controvertida no está tanto en la existencia de una contratación temporal fraudulenta por falta de causa como ha sido valorado por la Juzgadora, sino si concurren los requisitos y especialidades previstos en el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería para poder entender que el actor había adquirido la condición de trabajador de fijo-discontinuo.

Efectivamente, dentro de la autorización que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone, el artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería establece que adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriéndose la condición de fijo discontinuo al inicio de la siguiente campaña.

Precisa además el Convenio que el trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Según el Convenio dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

Además el Convenio aclara que la ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y que los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias ya dichas (estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere para la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, el Convenio dispone que, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural, aclarándose que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de las circunstancias antes dichas.

Reiterando, que estas particulares y variables circunstancias existentes en el sector agrario, aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, son precisamente las que hace que sean también numerosas y reiteradas las oscilaciones en las exigencias o requerimientos para la contratación de trabajadores eventuales.

Y que como dijimos en nuestras Sentencias núm. 638/2007 de 7 marzo (JUR 200810171 ), núm. 2390/2012 de 24 octubre (JUR 2013100946 ), o las dos de 20 febrero de 2013 dictadas en los recursos de suplicación 55/2013 (JUR 2013220764 ) y 3/2013 (JUR 2013225347), existe, pues, una habilitación por el legislador que posibilita el establecimiento en los convenios de requisitos para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos. En esta habilitación ha de encuadrarse el artículo 13 del Convenio Colectivo provincial de Almería para el sector del campo, de tal modo que es perfectamente válido y jurídicamente eficaz el contenido del mismo por lo que debe acreditarse por el trabajador la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo o de fijo discontinuo.

Se recordaba que la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 , reiteraba lo que ya habíamos establecido en nuestra Sentencia núm. 1397/2007 de 9 mayo (JUR 200826265). En ésta precisábamos que 'la reiteración de contratos eventuales no es por sí misma determinante de la existencia de fraude de ley, más aún en el ámbito agrícola, en el que suele ser una práctica obligada por la naturaleza de las labores que en el mismo se desarrollan, como lo demuestra el hecho de que en los convenios colectivos del sector, entre ellos el que rige la relación habida entre las partes, se atienda a estas situaciones y se adopten medidas tendentes a un uso adecuado de los mismos y a la protección de los derechos de los trabajadores ... ... y al no acreditar la actora la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo discontinuo no puede serie reconocida tal cualidad ni calificado como despido su falta de llamamiento en un momento posterior a su cese en un anterior contrato eventual'.

Concluíamos en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2014 , que se ha de estar a los requisitos y especialidades previstos en el Convenio del Sector de Trabajo en el Campo de Almería para que adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo:

- Prestación en la misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, aunque sea a través de diferentes contratos de trabajo, pero sin interrupción entre ellos de más de treinta días en dicha campaña;

- Teniendo en cuenta por un lado que para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural;

- Y por otro lado, que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, puesto que la duración concreta de cada la campaña dependerá de variables inciertas (el estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

Y que al no disponerse nada en concreto en el artículo 13 II del Convenio sobre la manera de computar esos 30 días de interrupción entre contratos en una misma campaña, se ha de estar a la regla general prevista en el artículo 5 del Código Civil sobre el cómputo de los plazos: siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Junto a ello, esta Sala en la Sentencia firme de 28 de marzo de 2012, recurso de suplicación 389/12 , ya aclaró que el Convenio, al hablar de prestación en la misma empresa, durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, no era sinónimo de que se computen todos los días trabajados y se dividan por el número de campañas para que el cociente sea el número de días computable, sino que al contrario se exige que en todo caso, cada campaña se realicen al menos 180 días de trabajo efectivo.

Además el Convenio respecto de los eventuales (trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar) establece, como ya vimos, que adquirirán la condición de fijos transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos.

Acabando por concluir, que se ha de estar siempre a las concretas circunstancias de cada trabajador y al contenido específico de la situación fáctica que se recoja en el relato de hechos probados de cada litigio en cuestión para con ellas determinar si concurren o no las condiciones del artículo 13 II del Convenio. No es por ello en modo alguno posible extender los efectos de una decisión judicial a otro litigio, como pretenden ahora tanto la empresa recurrente como el trabajador recurrido, cuando las circunstancias de hecho concretas a analizar no son exactamente coincidentes...'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, según reconoce el propio Juzgador de instancia en su resolución y se desprende del relato de probados de la misma en extremos pacíficos, el actor de litis no cumple los requisitos convencionalmente establecidos para alcanzar la condición de trabajadores fijos discontinuos de la demandada, al no haber alcanzado tan siquiera en ninguna de las campañas en que ha prestado servicios, bien de manera consecutiva o alterna, el promedio de 180 días al efecto exigidos, lo que comporta que el recurso deba ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, dado que su no llamamiento para la campaña 2012/13 no constituyó despido.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián contra Sentencia dictada el día 13 de Junio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en autos seguidos a instancia del recurrente contra la empresa NARANJAS JIMÉNEZ, S.L., en reclamación sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos