Sentencia Social Nº 226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2965/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 002965/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 226 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002965/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000400/2014, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Vidal , contra IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES VARMA SA, y en los que es recurrente Vidal , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Vidal contra la empresa IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES VARMA.S.A,debo declarar y declaro procedente el despido de fecha 27-2-14 quedando convalidada la extinción de la relación laboral que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Se co0ndena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 5.435Ž68 euros en concepto de salarios, más el 10% anual de dicha cantidad en concepto de interés por mora.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El actor D. Vidal , con DNI nº NUM000 , venia prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES VARMA.S.A con cif A-28430122, dedicada a la actividad de industria vinícola, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del sector de las Industrias Vinícolas y Comercio de la provincia de Valencia( BOP de 27-4-13), desde el día 18-9-81 , con contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Comercial, en Valencia, y percibiendo un salario bruto diario de 137Ž08 euros , con inclusión de la parte proporcional de pagas extras ( mensual de 4.112Ž37 euros, que comprende un salario mensual fijo con prorrata de 2.967Ž68 euros + 1.144Ž69 euros de promedio mensual de incentivos).(Hecho conforme) SEGUNDO.- El día 27-2-14 la empresa demandada entregó al actor una carta de despido disciplinario con efectos del mismo día por 'faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo así como por transgresión de la buena fe contractual',por las siguientes razones: 'En fecha 3 de enero de 2014, Don Alfredo le amonestó, de forma verbal , en cuanto a su falta injustificada de asistencia al trabajo, requiriéndole para que aportara justificantes médicos de dichas ausencias , sin que hasta la fecha haya aportado parte alguno.De su falta injustificada de asistencia al trabajo son clara muestra los siguientes hechos: -El día 9 de diciembre de 2013 , Ud. llamó a Tania diciéndole que no iba a trabajar, porque estaba resfriado.-El día 10 de diciembre de 2013, a las 8:15 horas, Ud.envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas , indicándole que se encontraba un poco mejor pero que no había dejado de sudar, anunciando que iría a la oficina al día siguiente. Ese día no acudió al trabajo.-El día 11 de diciembre de 2013, a las 8:23 horas, Ud. envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas diciendo que estaba bastante peor. Tampoco acudió a la oficina.-El día 12 de diciembre de 2013 , Ud llamó a Doña Tania diciendo que no iba a trabajar porque no se encontraba bien.-El día 13 de diciembre de 2013; a las 8:14 horas, Ud, envió un mensaje por Whatsapp a Don Blas diciendo que no iría a la comida porque se había quedado muy flojo y prefería recuperarse para estar a tope el lunes. Lo cierto es que, tampoco acudió a sus puesto de trabajo.-El día 18 de diciembre de 2013, Ud. llamó a su compañero Don Blas para decirle que se iba directamente a visitar al cliente Café Almirante para realizar los cobros del pub Resaca, cuando en realidad, ni llamó ni trabajó, ni en la oficina ni visitando clientes, no llegando a pasar dicho cobro hasta finales del mes siguiente.En la actualidad ninguna de las ausencias detalladas han sido justificadas.2.- De igual forma, en reiteradas ocasiones, Don Alfredo le había amonestado verbalmente de su clara negligencia en la realización de su trabajo, haciendo caso omiso a tales advertencias. De la indisciplina son clara muestra las faltas de asistencia y puntualidad que se detallan a continuación :-El día 19 de diciembre de 2013, Ud, abandonó el trabajo a lasa 11.50 horas, sin aviso ni justificación alguna y no realizó los pedidos ni los cobros que le corresponde realizar.-El día 27 de diciembre de 2013 , Ud, se ausentó de su puesto de trabajo durante toda la tarde.3.- A pesar de las advertencias y amonestaciones verbales realizadas, y lejos de enmendar su actitud, Ud, ha continuado faltando repetida y sistemáticamente a su puesto de trabajo, sin justificación alguna.-El día 8 de enero de 2014., a las 8:18 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que no iba a trabajar , pues se encontraba 'malo del estómago'.-El día 9 de enero de 2014, a las 8:06 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que llamaría a un cliente para visitarlo al día siguiente pues 'no se encontraba mejor'.Tampoco acudió a su puesto de trabajo.-El día 10 de enero de 2014, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que no iba a trabajar y anunció una baja médica, de la cual ud nunca ha presentado justificación.-El día 20 de enero de 2014, a las 8:22 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que iba a hacerse unos análisis. Lo cierto es que estuvo ausente todo el día en su puesto de trabajo.- El día 29 de enero de 2014, a las 8:15 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que se iba a la FE a ver a una prima que estaba ingresada, sin que fuese a trabajar en todo el día.Hasta la fecha , esta empresa no tiene constancia de que haya presentado parte de baja alguna, no resultando comprensible el alta médica anunciada, siendo mucho más ciertos que sus ausencias son, además de injustificadas, continuas, suponiendo un perjuicio añadido para la empresa, dada la actividad de la misma.De igual forma se le imputa una clara transgresión de la buena fe contractual, en la conducta y los hechos que han tenido lugar en las fechas que pasamos a relatar:-El día 20 de enero de 2014, presentó en esta empresa un parte de trabajo en el que simulaba haber estado realizando visitas . La dirección de esta empresa tiene constancia de que Ud. no salió de su domicilio en todo el día, no acudiendo ni tan siquiera a hacerse los análisis y al psicólogo que hace constar en dicho parte y no realizando por la tarde visita alguna.-El día 23 de enero de 2014, Ud. abandonó el trabajo a las 11:20 horas, hasta las 19:09 horas , sin aviso ni justificación alguna y presentó parte de trabajo especificando visitas , en jornada de mañana y tarde , alguna de las cuales no realizó.-El día 27 de enero de 2014, Ud. abandonó el trabajo a las 9:49 horas, sin aviso ni justificación alguna y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde que no realizó.-El día 28 de enero de 2014, Ud, abandonó el trabajo a las 11.23 horas, sin aviso ni justificación alguna y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde , sin que realizara ninguna de ellas.-El día 29 de enero presentó, en esta empresa, un parte de trabajo en el que simulaba haber estado haciendo visitas . La dirección de esta empresa tiene constancia de que Ud. no salió de su domicilio a trabajar en todo el día, no acudiendo , ni tan siquiera, al Hospital La Fe , tal y como hace constar en dicho parte( actividad ajena a a s actividad profesional).-El día 3 de febrero de 2014, Ud. abandonó el trabajo a las 9:43 horas, sin aviso ni justificación alguna y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde , sin que realizara ninguna de ellas .-El día 4 de febrero de 2014, Ud. abandonó el trabajo a las 16:10 horas, sin aviso ni justificación alguna y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde, alguna de las cuales no realizó.La conducta descrita está considerada como un incumplimiento contractual y como causa justa de despido en el artículo 54.2.a ) y d) del Real Decreto Legislativo 171995 de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores , y como falta Laboral Muy grave susceptible de dicha sanción en el artículo 31 del vigente Convenio Colectivo del Sector de Industrias Vinícolas y Comercio de la provincia de Valencia aplicable, apartados a),b) e) e i), así como en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .' ( F-10 a 15, T-I) TERCERO.- Que el actor como el resto de comerciales prestan sus servicios para la empresa acudiendo por la mañana a la oficina de 8Ž30 a 8Ž45 hasta las 11.30 o 12 horas, para hacer la gestión de cobros y pedidos y a partir de las 12, aproximadamente salen a realizar las visitas a los clientes para alcanzar los objetivos pactados , comiendo con los clientes normalmente, y hasta las 19h , aproximadamente, siendo los comerciales los que gestionan su horario pues depende del cliente a visitar el finalizar antes la jornada o prolongarla. El actor tenía su vehículo de empresa para realizar su trabajo. A veces salía a visitar clientes en el vehículo de otro compañero, pero en este caso siempre debía ir por la mañana primero a las oficinas, dejar su vehículo allí y marcharse junto con el compañero .( Testifical de D. Blas , Jefe de Ventas de la Delegación de Valencia, a quién el actor reportaba directamente y D. Hipolito compañero del actor , Comercial como éste, )CUARTO.-El actor en fecha 16-5-12 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común debido a problemas con el alcohol. El 28-5-12 ingresó en un centro terapéutico de Barcelona para desintoxicación. En fecha 3-9-12 ingresó en otro centro de Valencia por presentar un trastorno de conducta con sintomatología ansioso-depresiva, para tratamiento, y alcanzados los objetivos, fue dado de alta de dicho centro el 2-10-12 , con la recomendación de continuar con tratamiento ambulatorio y de incorporarse de forma progresiva a su vida laboral. En fecha 11-10-12 se le extendió el parte de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, pero en fecha 21-10-12 reingresó en el último centro por sufrir una reagudización en su sintomatología ansioso-depresiva, provocada, según consta en informe de dicho Centro de fecha 22-10-12 por 'sus dificultades para superar la presión en el ambiente laboral' .En fecha 19-10-12 se le extendió nuevo parte de baja médica por trastorno depresivo, siendo dado de alta el 30-11-12 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, continuando con tratamiento ambulatorio en UCAS y prescripción farmacológica. Desde el alta médica de 30-11-12 no ha tenido más bajas hasta el 17-2-14 por 'colitis, enteritis y gastroenteritis de origen infeccioso, con alta médica el 25-2-14. ( Doc 1 a 16 de la parte actora) QUINTO.-Cuando el actor se reincorporó al trabajo tras el alta médica de 30-11-12 , desde RRHH se le permitió una reincorporación progresiva, de menos a más, y con cierta manga ancha en las ausencias cortas, lo que así se comunicó por dicho Departamento a la Delegación de Valencia.Pero en fecha 3 de enero de 2014 D. Alfredo , Director Comercial de la demandada en Valencia, amonestó verbalmente al actor por las reiteradas ausencias y por rellenar falsamente los partes de trabajo en los últimos meses, indicándole que si faltaba por cuestiones médicas debía aportar la baja médica. (Testifical de D. Blas , D. Alfredo y D. Raimundo , Director Financiero de la empresa en la Delegación de Valencia y Dña. Lina , hermana del actor , único testigo presentado por éste, )SEXTO.- De los hechos descritos en la carta de despido han quedado acreditados los siguientes :- Que los días 9,10,11 y 12 de diciembre de 2013el actor no fue a trabajar avisando mediante llamada a Dña. Tania o enviando un Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que estaba enfermo, sin que aportara parte de baja médica.(reconocimiento del actor y testifical de a Dña. Tania y de Don Blas , en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada)-El día 8 de enero de 2014., a las 8:18 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que no iba a trabajar , pues se encontraba 'malo del estómago'. ( reconocimiento del actor y testifical de D. Blas , en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada )-El día 9 de enero de 2014,a las 8:06 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que llamaría a un cliente para visitarlo al día siguiente pues 'no se encontraba mejor'. Tampoco acudió a su puesto de trabajo.( Reconocimiento del actor y testifical de D. Blas , en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada )-El día 10 de enero de 2014, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que no iba a trabajar , que iría al médico para coger la baja de esos tres días y que se quedaría en casa hasta el lunes para recuperarse del todo. El actor no llegó a presentar ninguna baja médica de esos días .(Reconocimiento del actor y testifical de D. Blas , en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada )-El día 20 de enero de 2014, a las 8:22 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que iba a hacerse unos análisis y que después se iría a hacer faena directamente. Ese día no salió de su domicilio en todo el día, no acudiendo ni tan siquiera a hacerse los análisis .(Testifical de D. Blas , en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada , y testifical de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado por la demandada como doc 8)-El día 23 de enero de 2014,el actor salió de las oficinas del 'Grupo VARMA' a las 11:20 horas,y se fue a su domicilio hasta las 19:09 horas , después se fue hacia la zona de Cánovas donde visitó 7 locales y presentó parte de trabajo especificando 14 visitas , en jornada de mañana y tarde , alguna de las cuales no realizó.(Testifical de de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado, en relación con el doc 5-16 de la empresa consistente en el parte de trabajo)-El día 27 de enero de 2014, el actor abandonó las oficinas del 'Grupo VARMA' a las 9:49 horas, sin aviso ni justificación alguna y se marchó a su domicilio, donde permaneció el resto del día( excepto una salida a una estación de servicio Repsol cercana a su domicilio para comprar algo para luego volver al mismo ), y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde que no realizó.(Testifical de de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado por la empresa como doc 8, y el parte de trabajo de ese día aportado por la empresa como doc 5-14 )-El día 28 de enero de 2014, el actorsalió de las oficinas del 'Grupo VARMA' a las 11.23 horas, sin aviso ni justificación alguna y se marchó a su domicilio, donde permaneció el resto del día, y presentó parte de trabajo especificando visitas en jornada de mañana y tarde , sin que realizara ninguna de ellas.(Testifical de de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado como doc 8 por la parte demandada y el parte de trabajo de dicho día aportado como doc 5-14 por la empresa )- El día 29 de enero de 2014, a las 8:15 horas, envió un mensaje por Whatsapp al móvil de Don Blas ,diciendo que se iba a la FE a ver a una prima que estaba ingresada, y que después se iría a hacer faena directamente.El actor presentó en la empresa un parte de trabajo de ese día en el consignaba haber estado haciendo visitas por la mañana y por la tarde , sin embargo el actor no salió de su domicilio a trabajar en todo el día, no acudiendo , ni tan siquiera, al Hospital La Fe , tal y como hace constar en dicho parte. Tan solo salió a la estación de servicio Repsol cercana a su domicilio entre las 10:26 y las 10.33 a comprar latas de cerveza , el periódico y pan, para regresar a su domicilio.(Testifical de D. Blas en relación con el acta notarial de requerimiento obrante en el doc 7 de la parte demandada , y testifical de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico realizado por éstos aportado como doc 8 de la parte demandada y con el parte de trabajo de dicho día aportado como doc 5-12 de la parte demandada ).-El día 3 de febrero de 2014, salió de las oficinas de 'Grupo VARMA' a las 9:43 horas, sin aviso ni justificación alguna y se marchó a su domicilio, donde permaneció el resto del día.(Testifical de de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado como doc 8 por la parte demandada . )-El día 4 de febrero de 2014, salió de las oficinas del Grupo Varma por la mañana y visitó 5 establecimientos hoteleros hasta las 16:10 horas. Después una asesoría en dos ocasiones y la clínica de estética de su hermana; y presentó parte de trabajo especificando 10 visitas en jornada de mañana y tarde.(Testifical de de los detectives privados, en relación con el reportaje fotográfico aportado como doc 8 por la parte demandada y el parte de trabajo de dicho día aportado como doc 5-9 por la empresa )En los partes de trabajo en los que se consignan visitas no realizadas, se incluyen pedidos no efectuados realmente por el actor .En los meses previos al despido del actor , algunos clientes se quejaron de que se les había llevado mercancía no pedida al actor , o de que no se les visitaba por éste, o que habiendo quedado con él no había acudido, teniendo que suplir su falta de visitas los otros trabajadores de la Delegación de Valencia, siendo esta conducta más habitual en los meses de enero y febrero de 2014. En los pedidos realmente hechos por el actor no ha habido ninguna devolución de cobros.( Testifical de D. Blas , D. Alfredo , D. Raimundo y D. Hipolito ) SÉPTIMO.- En el finiquito que la empresa entregó al actor junto con la carta de despido consignó un total de 8.4576Ž87 euros brutos( 5.952Ž51 euros netos) , correspondiente al salario de 27 días de febrero de 2014( 2.003Ž18 euros), la p.p.de las pagas extras de julio, diciembre,septiembre y marzo( 4.989Ž4 euros), y las vacaciones no disfrutadas( 1.465Ž29 euros). ( F-9, y Doc 2-15 de la empresa -T.I )La empresa le efectuó una transferencia de 1.415Ž02 euros netos, que se corresponden con 2.225Ž76 euros brutos, según otra nómina- liquidación efectuada por el mes de febrero de 2014, correspondiente a 30 días de dicho mes ( todos los meses pagaba x 30 días) y otra de 930Ž56 euros netos en concepto de liquidación, saldo y finiquito.( Doc 3-f 1, 2 y 22 y 23 de la demandada) La empresa no le abonó el resto de cantidades reconocidas en la primera liquidación citada , descontándole el resto por los siguientes conceptos e importes, según manifestó su Letrada en la vista del juicio y describe en documento- instructa 3-3: - 800 euros anticipados para gastos de comida de febrero 14- 800 euros anticipados para gastos de comida de marzo 14- 182Ž51 euros de Hoja de gastos 57/14 - 50 euros de cobro a clientes no ingresado en la empresa-1.100 de anticipo de nómina.-190Ž00 euros pendiente de gastos de comida. OCTAVO.- El actor , A la fecha del despido, había percibido en concepto de anticipo de nómina la cantidad de 1.100 euros, un adelanto por los gastos del mes de febrero que no justificó ni en el momento del despido ni con posterioridad de 800 euros y un adelanto por los gastos del mes de marzo de 2014 de otros 800 euros que no pudo llegar a tener . El actor no entregó a la empresa la cantidad de 50 euros que había cobrado a un cliente.(Reconocimiento del actor en cuanto al percibo del anticipo de 1.100 euros y de los 800 euros de gastos de febrero, y doc 3- f 6 a 10 de la demandada en cuanto a todas las cantidades que se declaran como percibidas en este hecho y testifical de D. Blas y de D. Raimundo , Director Financiero de la demandada en la Delegación de Valencia, en cuanto a la falta de justificación por el actor de los gastos de febrero y también en cuanto a la falta de entrega por el actor de 50 euros cobrados a un cliente )NOVENO.- La empresa demandada venía abonando a sus comerciales unos objetivos /incentivos por ventas realizadas de 4.578Ž 75 euros por trimestre, siempre y cuando se consiguiesen entre todos los comerciales, 4 incluidos el Jefe de ventas, unas ventas anuales de unas 70.000 ú 80.000 cajas , si bien se iban anticipando trimestralmente en la citada cantidad fija de 4.578Ž75 euros. Ade

más de esos objetivos de grupo también individualmente cada trabajador debía cumplir unos objetivos - una parcela proporcional según su zona de venta- para cobrar tal cantidad. Hasta ahora en la Delegación de Valencia siempre han cumplido en grupo dicho objetivo.El actor en el año 2013 percibió en concepto de incentivos la citada cantidad en las nóminas de abril, julio y octubre, no habiendo percibido cantidad alguna en concepto de incentivos por los meses de octubre, noviembre y diciembre, que se abona en enero de 2014.(El importe trimestral que se abona es conforme entre las partes. En cuanto a las condiciones para su devengo resulta de la testifical D. Blas y D. Hipolito )DÉCIMO.-El demandante no ostenta , ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.( Hecho conforme)UNDÉCIMO.- Que en fecha 20-3-14 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 14--14, con el resultado de intentado SIN AVENENCIA .

( F- 4)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Vidal . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la graduado social designada por D. Vidal , la sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba su despido disciplinario llevado a cabo por la empresa Importaciones y Exportaciones VARMA, S.A. para la que prestaba servicios como comercial desde el año 1981.

2. El recurso contiene un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se solicita la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados en los ordinales quinto y sexto, para los que propone las siguientes modificaciones:

a) Se interesa que en el hecho quinto se añadan las frases 'en función de su recuperación' en relación a que se le permitió un reincorporación progresiva tras el alta médica de fecha 30 de noviembre de 2012; así como que Director Comercial de Valencia desconocía la autorización que el actor tenía de la empresa para llevar a cabo esa reincorporación progresiva; y, finalmente, que se diga que D. Alfredo le amonestó como 'compañero'.

Se rechazan todas las modificaciones propuestas en cuanto no se basan en prueba documental o pericial, como exigen los artículos 193. b ) y 196.3 de la LRJS , sino en la declaración del Sr. Alfredo que, como prueba testifical que es, solo puede ser valorada por la magistrada de instancia y no por este tribunal dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Por lo demás, se trata de modificaciones que son irrelevantes para resolver el recurso, no solo porque la redacción del hecho quinto ya es suficientemente expresiva de la situación de hecho, de modo que lo único que aporta la redacción del recurrente son meras puntualizaciones, sino porque, además, los hechos imputados en la carta de despido ocurrieron más de un año después del alta médica de 30 de noviembre de 2012, por lo que es evidente que la tolerancia empresarial a la que alude el hecho probado ya había quedado amortizada en el momento en que se producen los incumplimientos que dieron lugar al despido, sobre todo cuando consta que en el mes de enero de 2014 ya se le amonestó al actor por las ausencias que se venían observando.

b) Por lo que respecta al hecho sexto se interesa, igualmente, que se deje constancia que fue en el mes de septiembre de 2013 cuando algunos clientes se quejaron; y que de todos los pedidos indicados en los partes de trabajo por el actor no ha habido ninguna devolución'.

A pesar de que esta petición se apoya en prueba documental también debe ser rechazada, pues el documento que se invoca -el número 6 de los aportados por la empresa- aunque contiene las quejas de tres clientes fechadas en el mes de septiembre de 2013, no excluye que se hayan producido otras quejas posteriores, ni tampoco nos indica el momento en que la empresa demandada tuvo conocimiento de ellas. En cualquier caso, al no alegarse en el recurso ni la posible prescripción de las faltas imputadas, ni cualquier otra cuestión jurídica relacionada con el contenido de los mencionados documentos, estamos también ante una modificación intrascendente para resolver el recurso.

SEGUNDO.-1. En el último motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Se sostiene en síntesis por el recurrente, que la sanción impuesta es desproporcionada a la entidad de la falta cometida y que se debió aplicar la teoría gradualista elaborada por la jurisprudencia.

2. A efectos de resolver el recurso conviene hacer dos puntualizaciones previas. En primer lugar, es cierto que en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador. Esta teoría encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la STS de 4-3-1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a ) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

Ahora bien, siendo ello así, la jurisprudencia también ha señalado en la STS 11 de octubre de 1993 (rcud.3805/1992 ) que 'se debe indagar hasta donde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario; y es de ver que los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy LRJS- establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, mas que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez'.

3. La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado nos conduce a la confirmación de la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido. En efecto, quedó acreditado en el acto del juicio tanto las faltas de asistencia sin justificar del Sr. Vidal los días los días 9, 10, 11 y 12 de diciembre de 2013 y 8, 9, 10, 20 de enero de 2014; como el abandono de su puesto de trabajo los días 23, 27, 28 de enero y 3 de febrero de 2014; y el falseamiento de los partes de trabajo correspondientes a los días 29 de enero y 4 de febrero de 2014. Así las cosas, no cabe duda que tales faltas laborales encuentran encaje en el artículo 31 del convenio colectivo del sector de Industrias Vinícolas y Comercio de la provincia de Valencia que califica como muy graves: la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos -apartado b)-; el abandono del servicio sin causa justificada aun por breve tiempo si se causare un perjuicio considerable a la empresa, que en este caso se refleja en las quejas de los clientes a las que hace referencia el hecho probado sexto de la sentencia -apartado e)-; y el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas -apartado c)- que se concretan en el falseamiento de los partes de trabajo.

Ante la evidente gravedad de los hechos descritos y su tipificación como faltas muy graves en el convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales de la empresa, la sanción de despido ni es desproporcionada ni puede verse atenuada por las circunstancias que se alegan en el escrito de recurso. En efecto, de un lado, el cobro de los pedidos efectuados por el trabajador, ni consta como probado, ni tiene nada que ver con las faltas imputadas. Y de otro lado, la permisividad de la empresa que también se alega por el recurrente, lo fue para un momento muy concreto -el alta médica de 30 de noviembre de 2012- y en relación a su progresiva incorporación al puesto de trabajo. Así pues y por las razones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 9 de los de Valencia de fecha 30 de septiembre de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2965 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.