Sentencia Social Nº 226/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000226/2016

En Santander, a 7 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Cornelio , siendo demandado Mutua Universal-Mugenat, INSS y Tesorería y Siec Construcción y Servicios S.A., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de Octubre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante nació el NUM000 -1957 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 2.436,55 euros, siendo la fecha de efectos el 29-4-15 (percibe prestación por desempleo desde agosto de 2013).

2º.-El demandante tiene reconocida una incapacidad permanente parcial (accidente de trabajo) desde 2009 en base a este cuadro: fractura de tarso izquierdo, déficit motor gastronemio izquierdo y sensitivo del tibial posterior izquierdo.

3º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 15-4-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la denegación de la revisión de grado formulada por el actor por estimar que no existe agravación suficiente, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 28-4-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 20-5-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 4-6-15.

4º.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. pie izquierdo: lesión de las ramas interdigitales tercer y cuarto metatarsiano, condropatía grado IV del cuboides.

. hombros: tendinosis.

5º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. leve cojera.

. limitación leve de la movilidad por encima del plano horizontal (dificultades para trasladar pesos de entidad, lanzamiento de objetos a larga distancia..).

6º.-El 8-10-14, la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco confirmó la dictada a su vez por la magistrada del juzgado de lo Social nº 3 de Santander que rechazó la pretensión del actor en relación a una incapacidad permanente total.

7º.-El actor trabaja como encofrador.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Cornelio contra MUTUA UNIVERSAL, SIEC CONSTRUCCIÓN y SERVICIOS S.A., INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA UNIVERSAL, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda y deniega al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de encofrador, derivada de accidente de trabajo que sufrió en su pie izquierdo. Por la que le fue reconocida en 2009, la situación de incapacidad permanente parcial, aunque admite la existencia de agravación del cuadro que le afecta, que deduce del informe médico de síntesis, apareciendo una lesión en hombros que antes no constaba. Por restarle por todo ello, una leve cojera y limitación leve de la movilidad del hombro por encima del plano horizontal (dificultad para trasladar pesos de entidad, lanzamiento de objetos a distancia). Sin repercusión sobre su profesión, condicionando la patología en hombros algunas de sus funciones, pero sin merma que justifique su pretensión.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la ampliación del hecho declarado probado cuarto, con apoyo documental en el informe del facultativo de fecha 4-9-2015, que contiene informe pericial ratificado a presencia judicial (folios 162 y siguientes de las actuaciones), para que se detalle el verdadero cuadro afectante al demandante, que en el mismo se contiene.

En interpretación del precepto que funda el recurso, con relación al art. 196.3 de la LRJS , en cuanto al cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, esta Sala mantiene el criterio, que debe estarse al informe acogido por el magistrado de instancia, en su libre e imparcial facultad valorativa de lo actuado en la instancia, de conformidad con el art. 97.2 del mismo Texto legal , salvo insuficiencias o contradicciones en el acogido o una mayor cualificación técnica del informe pretendido; y, siempre, que sea relevante al resultado del recurso planteado.

Así, no procede acoger la revisión fáctica pretendida, pues, la insuficiencia que postula la parte recurrente que puede integrarse con el texto acogido (el informe del EVI), del que el magistrado resume el cuadro que considera probado. Lo que no concurre, ni por dicha integración que mantiene, subsistente las conclusiones del de síntesis, en cuanto a la patología más significativa, y la movilidad o funcionalidad en pie y hombros es relevante a la estimación del recurso, como a continuación se expone.

Aunque, reiteramos, dicho texto se amplíe para analizar el verdadero estado limitativo ponderado, en la instancia, con relación a lo previsto en el art. 136.1 del TR LGSS de 1994 , en orden al a prestación reclamada.

Pero frente al que no es prevalente el informe pericial de parte, que valorado en la instancia, no ha merecido favorable acogida, y que funda el recurso.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción por errónea interpretación de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Puesto que estima acreditado que el recurrente está inhabilitado para las tareas fundamentales de su profesión, con las notas de profesionalidad, o bien por razones de peligro o penosidad, en su ejercicio, según viene considerando la sala. Que considera por el informe pericial antes aludido le dificultan incluso actividades de su vida diaria como aseo y cuidado personal. Siendo el suyo un empleo de esfuerzo físico, que desarrolla en alturas, terrenos irregulares, que implica riesgo, carga de grandes pesos, con tres de las cuatro extremidades afectadas, tildando de incongruente a la recurrida cuando alude a sus lesiones su incidencia en su trabajo para no reconocer la incapacidad permanente. Grado que reitera en el recurso.

Ahora bien, reiterar que el relato fáctico que sustenta la recurrida no es el esgrimido en el recurso sino el concluido del informe médico del Equipo de Valoración. Del que se deduce que padece: tendinosis en hombros, secuelas de fractura de tarso izquierdo (accidente de trabajo), con último estudio neurofisiológico que muestra signos de una posible lesión parcial de los nervios sensitivos que inervan 3º y 4º dedos de pie izquierdo, cuyo grado de afectación se estima al menos de moderado.

Como antecedentes: situación de IPP por resolución de marzo de 2009 derivada de AT: secuelas de fractura de tarso izquierdo. Déficit motor gastronemio izquierdo y sensitivo del tibial posterior izquierdo, para la profesión de encofrador.

Denegada revisión de grado (12-3-2013), con secuelas anteriores y condropatía degenerativa grado 4 en cuboides. Agravamiento afectación de nervio tibial posterior moderada-severa en nervio interdigital entre 3º y 4º dedos (EMG ene/2013).

Afectación actual, a la exploración por aparatos (15-4-2015): pie derecho exploración sin hallazgos. Izquierdo: marcha con claudicación dolorosa del MII. Refiere dolor a la palpación a nivel de cabeza de metatarsianos y con la movilidad del tobillo izquierdo. Hombros: balance articular activo limitado por referir dolor, últimos grados de movilidad. Ampliable con la movilización pasiva.

Pruebas complementarias, estudio neurofisiológico (2-3-2015): no se observan signos de denervación en ninguno de los músculos explorados. Impresión EMG/ENG: muestra signos de una posible lesión parcial de los nervios sensitivos que inervan 3º y 4º dedos de pie izquierdo cuyo grado de afectación se estima al menos moderado. El resto de parámetros estudiados, dentro de la normalidad.

Aporta informe de medicina privada (17-2-2015): pie izquierdo metatarsalgia, ganglión. Entesitis leve de peroneo largo. Hombro izquierdo: tendinosis degenerativa, sinovitis degenerativa (artrosis) acromioclavicular.

RMN hombro derecho (19-1-2015): omalgia bilateral de características inflamatorias y de comienzo insidioso, en el lado derecho, limitante con maniobras subacromiales y supraespinoso positivas, generando un menoscabo de rango articular mayor del 50%. Impresión juicio diagnóstico: incipientes cambios degenerativos en articulación acromioclavicular.

Ecografía ambos hombros y de cadera izquierda (19-3-2015): por dolor a causa de lesión de tobillo con marcha claudicante técnica. ECO hombro derecho: tendón largo del bíceps centrado en corredera bicipital, con grosor y ecogenicidad conservados. Correcta movilidad del tendón subescapular, con grosor y ecogenicidad conservados. Leve rectificación del margen bursal del tendón supraespinoso, así como alteración de ecogenicidad, sugestivo de cambios degenerativos. Tendón infraespinoso sin hallazgos. Eco de hombro izquierdo: tendón largo del bíceps centrado en corredera bicipital con grosor y ecogenicidad conservados. Tendones subescapular e infraespinoso sin hallazgos. Leve rectificación del margen bursal del tendón supraespinoso y alteración de ecogenicidad sugestivo de corresponder a degenerativos, sin evidencia de rotura. ECO cadera izquierda: sin evidencia de alteraciones ecográficas en inserción tendinosa del glúteo a nivel de región trocanterea ni evidencia de bursitis.

RMN pie izquierdo (24-3-2014): no se ponen de manifiesto imágenes compatibles con neuroma de Morton. Tampoco de bursitis. Articulaciones metatarsofalángicas conservadas, sin evidencia de derrame lesiones subcondrales, erosiones, ni alteraciones ligamentosas. Tendones extensores y flexores, de morfología y señal normales. El resto de estructuras óseas incluidas en el estudio, no presentan alteraciones en su señal, músculo y tejido subcutáneo dentro de límites normales.

Rx. de ambos hombros y cadera izquierda (24-10-2014): en hombros 2P sin hallazgos de significación patológica. Hombros (enfermedad común): podría existir limitación para tareas que supongan requerimientos muy intensos para dicha articulación, tales como levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza, deportes de competición (grado funcional 1). Pie izquierdo: secuelas de patología previa.

Es decir, la recurrida en atención al informe oficial en que funda su decisión, no excluye por el tiempo transcurrido desde la declaración de IPP reconocida en 2009, que su estado se haya agravado, en especial al añadirse una nueva dolencia común afectante a ambos hombros. Pero, valorando en su conjunto, por la leve cojera que le resta, ni la limitación efectiva leve, también, en hombros, le supone la gran incapacidad que postula.

Y, al margen de las meras referencias del enfermo al evaluador sobre los dolores que padece, por su subjetividad, dado que lo acreditado por las múltiples pruebas relatadas o puntuales momentos de inflamación o agravación de cualquiera de ellas, sigue siendo lo más relevante y crónico. Alguna afectación de dos nervios sensitivos en 3º y 4º dedos del pie izquierdo y leve afectación de pie y hombros, especialmente el derecho. Que le continúan incapacitando parcialmente para su empleo, como en su día fue ponderado en el reconocimiento que pretende revisar, por permitir el ejercicio de sus tareas habituales y fundamentales.

Lo que no justifica en la actualidad dada la leve cojera que sigue ostentando, sin que precise deambulación con apoyo, ni venga limitado para la bipedestación y deambulación prolongada y por terrenos irregulares o en alturas, en que se emplea como encofrador. En un estado muy próximo al ponderado por la sala en nuestra sentencia de fecha 8-10-2014 (rec. 557/2014 ), del folio 172 y ss., de las actuaciones, como no limitativo a su empleo en la forma que ahora pretende, en lo relativo a la limitación deambulatoria.

Ni se declara probado que la dificultad, que no incapacidad también leve que le resta en hombros (grado funcional limitativo 1), le limite en las aludidas tareas esenciales, que pudiendo comprender grandes pesos, no se declara probado son los habituales durante toda o gran parte de su jornada.

Se considera, por lo tanto, como en la instancia, insuficiente dicho relato para la pretensión reiterada en el recurso.

Partiendo del necesario análisis de las dolencias descritas, los déficit funcionales que ocasionan en el enfermo y las tareas habituales de su profesión, en aplicación del artículo que funda el recurso cuya revisión se pretende con relación al artículo 136.1 de mismo Texto legal, pudiendo integrarse el breve relato descrito, con el íntegro al que responden (el informe médico de síntesis), por ser más descriptivo de las secuelas que le restan al trabajador como consecuencia del accidente sufrido y otras derivadas de enfermedad común, el actor presenta el cuadro aquí ampliado, del que resulta en definitiva, la leve cojera y afectación de hombros, muy alejada de la limitación grave y severa, postulada.

Puesto que las deficiencias físicas, como declara el Magistrado de instancia, no revisten la gravedad pretendida, permitiéndole la movilidad de las extremidades superiores, e inferiores (el pie izquierdo más afectado, por lo que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial) que le permiten la deambulación y bipedestación sin limitación salvo a posturas de grandes sobrecargas o trabajos por encima de la horizontal.... Se concluye, en atención a meros criterios orientadores de la sala, sin que aquí se aprecien especiales circunstancias para otra declaración, con relación a similares lesiones y contenido profesional, como en lo resuelto por la sala en sentencias de fecha 11-2-2009 (65/2009 ), para pintor de la construcción, 22-6-2005 ( rec. 441/2005) para un peón de la construcción y 19-12-2002 ( rec. 498/2002 ), para un operario de reparación de muros y aceras, entre otras. Que el actor no está afecto a la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En consecuencia se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 1 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SIEC CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.