Sentencia SOCIAL Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00226/2018
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2015 0004718
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000091 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001196 /2015 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Amparo .
Abogado/a: JAIME BUENO PARDO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: AMERICAN FORTUNE SL
Abogado/a: FEDERICO MOROTE PONS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 226/18
En el Recurso de Suplicación núm. 91/2018 formalizado por el letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre
y representación de Amparo , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1196/2015, seguidos a instancia de Doña
Amparo , representada por el letrado Don Jaime Bueno Pardo, frente a la entidad AMERICAN FORTUNE SL,
en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN
MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dña. Amparo , mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa American Fortune S.L. como ayudante de cocina, antigüedad 18/10/2006, retribución bruta mensual de 1.498#65 euros (salario base 1.182#18 euros, plus manutención 18#50 euros, gratificaciones extraordinarias 197#02 euros, seguro accidente 2#16 euros y plus transporte 98#79 euros).



SEGUNDO.- En el Restaurante los trabajadores tienen la opción de comer allí antes de iniciar su turno, y deben solicitar autorización del encargado para llevarse productos de alimentación a su domicilio, ya estén crudos o cocinados.



TERCERO.- Desde la cocina del Restaurante se accede a un cuartito donde el personal de cocina puede depositar sus efectos personales.

La Sra. Amparo , en distintas ocasiones, entre junio y octubre de 2015 cogió sin autorización distintos productos alimenticios, bien crudos o cocinados, del Restaurante, introduciéndolos en el cuartito donde tenía su bolso y sus enseres personales de forma disimulada, tapándolos con el delantal o con un trapo al pasar delante de la cámara de grabación.

En particular el 2/06/2015 sobre las 23:11 horas, el 6/06/2015 sobre las 16:17 horas, el 17/06/2015 sobre las 16:20 horas, el 21/09/2015 sobre las 16:09 y las 16:14 horas, el 1/10/2015 sobre las 15:42 horas, el 3/10/2015 sobre las 23:35 horas y el 4/10/2015 sobre las 00:02 horas.



CUARTO.- Mediante escrito fechado el 9/11/2015 y entregado el 13/11/2015 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su relación laboral en los siguientes términos: 'Segundo.- Que la Dirección de la empresa tiene conocimiento de los siguientes hechos: Desde el pasado mes de septiembre del presente año, la empresa ha sido consciente que usted en combinación y conocimiento de su compañera de trabajo Dª Erica con DNI NUM002 , han estado sustrayendo alimentos del restaurante, comida elaborada, carne, verduras, fruta, aceite... Estos hechos se han venido repitiendo cotidianamente al finalizar los turnos de mediodía y noche.

El día 10 de septiembre de 2015 y al finalizar el turno de la mañana su compañero de trabajo D. Onesimo , con NIE NUM003 , sin que usted se percatara, observó como usted introducía en una bolsa de plástico varios comestibles, lo cual puso en conocimiento del administrador de la sociedad explotadora del restaurante en los días posteriores a este hecho concreto.

La empresa tiene instalado varias cámaras de seguridad en el Restaurante y algunas de las mismas enfocan su puesto de trabajo, en la filmación de una de dichas cámaras se puede comprobar el hecho descrito (16:48).

Comprobaciones posteriores al conocimiento de este hecho ha dado pie a una revisión de las filmaciones.

El día 29 de agosto de 2015, se puede observar como Dª Erica y usted se dirigen a la cámara frigorífica y sustraen comestibles y justo inmediatamente después introducirse en el vestuario habilitado para el personal para salir del mismo sin dichos comestibles (16:02).

Los días 2 de junio de 2015 (23:11), 6 de junio 16:17, 17 de junio (16:20) y 19 de junio (23:30) del presente año, mismo 'modus operandi', hurtos de comestibles introducidos en el vestuario, usted los tapa con delantal u otros enseres para salir del vestuario sin los mismos. Son filmaciones que son genéricas a modo de ejemplo de muchas otras.

El día 21 de septiembre de 2015 (16:09) y (16:14), introduce en el vestuario dos bolsas con comestible tapándolas con una tela para posteriormente salir sin ellas.

El día 1 de octubre de 2015 (15:42) vuelve a introducir en el vestuario comestible tapándolo con una tela para salir otra vez sin el mismo.

El día 3 de octubre de 2015 (23:35) llena una bolsa con comida, la anuda y la introduce en el vestuario para inmediatamente salir sin ella.

El día 4 de octubre de 2015 (00:02) se recoge unas bolsas llenas de comestible y se introduce en el vestuario.

Tercero.- La Dirección de la empresa le comunica que tales hechos son constitutivos de una falta muy grave según el art. 40.4 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería.

El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

También cabe mencionar el art. 54.1.2d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo . El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave o culpable del trabajador considerándose como tales la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

cuarto.- El art. 41.1c) del mismo Acuerdo laboral dice lo siguiente: Por faltas muy graves podrán ser aplicables las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días o despido disciplinario.

En virtud de lo expuesto anteriormente, La Dirección de la empresa le impone la sanción de despido disciplinario (art. 41.1.c b del mismo Acuerdo laboral).

La fecha efectiva de su despido es el día de la recepción de la presente carta.

A la empresa no le consta que el trabajador se halle afiliado a ningún sindicato'.



QUINTO .- No consta que la Sra. Amparo haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la recepción de dicha comunicación, la condición de representante de los trabajadores.



SEXTO.- El V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería en el artículo 40.4 califica como falta muy grave 'el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa', y en el artículo 41.1 c prevé como sanciones a aplicar a las faltas muy graves bien la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días bien el despido disciplinario.

SÉPTIMO.- En fecha 10/12/2015 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Amparo contra la entidad American Fortune S.L., se DECLARA la procedencia del despido disciplinario de la actora, con efectos desde el 13 de noviembre de 2015, convalidando dicha extinción.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado Don Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de Doña Amparo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 16-05-2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la parte recurrente con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS alega un motivo de revisión de hechos probados interesando la adición al hecho probado segundo de un párrafo con el siguiente tenor ' Las dos trabajadoras de Cocina no comían con los camareros al comienzo del turno de éstos ni al final de su turno propio, no constando que se les hubiera prohibido llevarse las sobras a la conclusión de su turno'. La parte recurrente fundamenta el motivo en la declaración testifical practicada en acto de juicio y en el visionado de la grabación del acto de juicio.

A la hora de examinar la pretensión de revisión de hechos probados y a la vista de la forma en la cual la misma se encuentra formulada, conviene recordar que el recurso de suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser, como el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente ( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993 , 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)) un recurso de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Y sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación con esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente no se ajusta a las prescripciones indicadas en tanto que solicita la modificación de los hechos declarados probados que constan en la sentencia recurrida en base a una prueba inhábil para tal fin como es la testifical cuya valoración corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia. En consecuencia, el motivo se rechaza.

También con amparo en el apartado b) del Art. 193 la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero en el sentido de sustituir la frase 'cogió sin autorización distintos productos alimenticios bien crudos o cocinados del Restaurante' por la frase ' cogió las sobras de la comida de esos días '.

Fundamentando la recurrente la modificación pretendida en prueba testifical y en la grabación del acto de juicio, el motivo se desestima por las razones que acabamos de exponer.



SEGUNDO. Por la vía del apartado c) del Art. 193 LRJS alega la recurrente infracción del Art. 31 del XV Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears en relación con el Art. 14 de la Constitución Española y la directiva 2000/78/CEE del Consejo de 27 de noviembre de 2000. La parte recurrente, partiendo de los hechos cuya introducción ha pretendido en los motivos anteriores, extrayendo conclusiones propias de la prueba testifical practicada y de las manifestaciones de la actora, sostiene que las trabajadoras de Cocina no comían en el Restaurante a diferencia de los camareros que, si lo hacían, lo que evidencia un trato diferenciado entre ambas categorías por parte de la empresa. Entiende que la empresa ha infringido la disposición contenida el Art. 31 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con la comida diaria del personal, incurriendo en discriminación en relación con el personal de la Cocina.

El Art. 31 del XV Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears establece: 'Art. 31º.

ALOJAMIENTO Y MANUTENCIÓN.- Los empresarios mantendrán el derecho al alojamiento a aquellos trabajadores que vengan disfrutando del mismo, salvo que las partes pacten la extinción de dicho derecho. Así mismo, los empresarios facilitarán manutención a los trabajadores siempre y cuando en el centro de trabajo se elaboren y sirvan comidas al cliente.

El empresario no podrá practicar deducción alguna por los conceptos referidos en el párrafo anterior, así como el trabajador tampoco podrá exigir compensación económica alguna si no hiciere uso de estos.

La trabajadora recurrente fue despedida disciplinariamente mediante carta de fecha 9 de noviembre de 2015 en la cual se le imputaba haber sustraído alimentos del restaurante, comida elaborada, carne, verduras, fruta, aceite. Tales hechos se habrían producido de forma cotidiana al finalizar los turnos de mediodía y noche.

El hecho probado tercero estima acreditado que la recurrente, en distintas ocasiones y en concreto, en las que se indican en la carta de despido, entre junio y octubre de 2015 cogió sin autorización distintos productos bien crudos o cocinados, del Restaurante introduciéndolos en el cuartito donde tenía su bolso y sus enseres personales de forma disimulada, tapándolos con el delantal o con un trapo al pasar delante de la cámara de grabación. Según resulta del mismo hecho probado tercero, los trabajadores de la empresa demandada tienen la opción de comer en el restaurante antes de iniciar su turno, debiendo solicitar autorización del encargado para llevarse productos de alimentación a su domicilio, ya estén cocinados o crudos. Del relato fáctico de la sentencia recurrida no se desprende que la empresa demandada diferenciase entre el personal de Cocina y los Camareros en relación con el derecho a la manutención que establece el Art. 31 del Convenio Colectivo de aplicación. Por lo tanto, no aprecia la Sala infracción ni del precepto convencional o ni del precepto constitucional que se cita en el recurso.

En cualquier caso, desconoce la Sala en qué puede incidir el Art. 31 del Convenio Colectivo de Hosleteria de les Illers Balears en la resolución de la cuestión debatida en el procedimiento y resuelta en la sentencia recurrida, pues si la empresa tenía obligación de facilitar a la recurrente manutención y no dio debido cumplimiento a la misma, la trabajadora pudo hacer valer su derecho a través de los mecanismos legamente previstos y no mediante la apropiación no autorizada de productos alimenticios sitos en el Restaurante del establecimiento en el cual prestaba servicios.

En consecuencia, el motivo fracasa.



TERCERO. Como segundo motivo de censura jurídica y también al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente denuncia infracción del Art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente la prescripción de la falta disciplinaria imputada en la carta de despido.

Razona la recurrente que, según reconoce la propia carta de despido, la empresa tenía conocimiento de los hechos sancionados con mucha antelación a la adopción de la medida disciplinaria, pues la propia carta refleja episodios datados los días 5, 6, 17 y 19 de junio de 2015. Señala la parte recurrente que a la vista del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad correspondientes a los días 27 de marzo, 16 y 29 de mayo, 1, 2 de junio se puede extraer que la empresa era conocedora cuanto menos desde el mes de marzo de la conducta de la trabajadora sin que en ningún momento adoptase medida sancionadora alguna, lo que habría inducido a ésta a considerarse tácitamente autorizada a proceder como lo hacía. Estima la parte recurrente que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de actos continuados de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, el plazo de prescripción de la falta comienza a correr desde el momento en que la empresa tuvo cabal conocimiento de los hechos objeto de sanción, lo que en el presente caso se habría producido mucho antes del 9 de septiembre de 2015. Cita la recurrente la doctrina contenida en las STS de 25 de julio de 2002 , 27 de noviembre de 2001 y 31 de enero de 2001 .

La sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno en cuanto a la prescripción de la falta disciplinaria que se alega en el recurso. Y ello se debe a que en el escrito de demanda no se planteó tal cuestión, como tampoco se hizo por la parte actora en la fase inicial de alegaciones del acto de juicio, en la cual el demandante se limitó a afirmarse y ratificarse en la demanda presentada. En consecuencia, nos hallamos ante una cuestión nueva.

Como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000 ) 'El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 ), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia'.

Debe, por lo tanto, rechazarse el motivo.



CUARTO. Como último motivo de censura jurídica la parte recurrente alega la infracción del Art. 36 del V Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería en relación con la teoría gradualista del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en la STS de 19 de julio de 2010 . Argumenta la parte recurrente que, atendiendo a la antigüedad de la trabajadora en la empresa, 18 de octubre de 2006, sin constar sanción disciplinaria alguna precedente, la sanción disciplinaria impuesta por la empresa resulta desproporcionada.

Según resulta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, la trabajadora recurrente cogió sin autorización distintos productos alimenticios, bien crudos o cocinados del Restaurante, introduciéndolos en un cuartito donde tenía su bolso y enseres personales de forma disimulada, tapándolos con el delantal o con un trapo al pasar delante de la cámara. Tales hechos se produjeron los días 2 de junio, 6 de junio, 17 de junio, 21 de septiembre en dos ocasiones, 1, 3 y 4 de octubre, todos ellos de 2015.

La empresa demandada sancionó con el despido disciplinario los hechos expuestos tipificando la conducta de la trabajadora como falta muy grave de acuerdo con el Art. 40.4 del V Acuerdo de Ámbito Estatal para el sector de Hosteleria y el Art. 54.1.2.d) ET .

A juicio de la Sala, es incuestionable que los hechos imputados a la trabajadora, hechos acreditados, son merecedores de sanción disciplinaria. La cuestión estriba en determinar, que es lo que se plantea en el recurso, si la sanción máxima impuesta por la empresa es proporcionada a la entidad de los hechos cometidos por la trabajadora, máxime teniendo en cuenta que el Art. 36 del V Acuerdo de Ámbito Estatal para el sector de Hosteleria establece que 'Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social'.

Como recuerda la STSJ País Vasco de 3 de marzo de 2015 (rec. 186/2015 ) 'La teoría gradualista del despido significa la necesidad de relacionar los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la conducta del trabajador objeto de sanción. Las circunstancias particulares del operario son relevantes a la hora de graduar y conformar su conducta con una sanción, pues el contrato de trabajo se lleva a cabo entre sujetos, y por tanto sus conductas son valorables desde la proyección no sólo de su significación, sino de las coyunturas particulares que concurren en las personas. Así es importante resaltar, a la luz de esta teoría, los parámetros del desarrollo del trabajo, como son la antigüedad, la categoría, la trayectoria profesional, o las posibles anomalías psíquicas que puedan concurrir ante determinados hechos (momentos de tensión, conflicto de relaciones,). Desde la proyección objetiva debe tenerse en cuenta la entidad del hecho acontecido, su publicidad, perjuicio empresarial, impacto productivo o relevancia frente a terceros. A ello debe unirse, siempre dentro de los parámetros objetivos, la posible quiebra de derechos (derecho a la integridad de las personas que se quiebra por las agresiones; derecho a la preservación de los ámbitos íntimos de las personas, tanto compañeros como superiores o familiares;).

Esta teoría gradualista es aplicable en toda sanción ( TS 19-7-10, recurso 2643/09 , 18-12-07, recurso 4301/06 ó 26-12-07, recurso 302/07 ) . Y su justificación es que el ejercicio del derecho sancionador se encuadra dentro de las facultades empresariales, art. 20 ET , al ser el empresario, aunque de forma indiscriminada, el que ordena y configura la relación laboral. Pero esta relación laboral, no lo olvidemos, implica dos elementos configuradores propios: por un lado, la ajenidad; y, de otro, la subordinación. Estos dos elementos característicos del contrato de trabajo configuran, precisamente, la esencia del derecho laboral, en cuanto que es por su cauce que se ordena, perfila y configura la dependencia de una persona a la empresa; esta dependencia requiere un régimen jurídico que imposibilite el abuso de derecho, y organice la configuración de la actividad que se presta al empleador, con una preservación de los derechos del operario tanto desde la proyección de sus derechos fundamentales, como de los propios y específicos del contrato de trabajo. Y aquí es precisamente donde se limita la facultad de sanción al empresario, debiendo modularse la misma desde esa restricción general que todo derecho sancionador recibe ( TC 24-7-95, sentencia 125)'.

En el caso que nos ocupa, la trabajadora despedida venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 18 de octubre de 2006, no constando que hubiera sido sancionada disciplinariamente con anterioridad. Los trabajadores y así consta como probado en la sentencia recurrida, tienen la opción de comer en el Restaurante antes de iniciar su turno y pueden también llevarse productos de alimentación a su domicilio, ya estén crudos o cocinados solicitando previamente autorización al Encargado.

Por lo tanto, la trabajadora hubiera podido bien consumir en el restaurante los productos alimenticios que se llevó, bien incluso llevárselos a su domicilio después de haber solicitado previamente y recibido la pertinente autorización del Encargado. Debe observarse que ni la carta de despido ni los hechos probados de la sentencia identifican con concreción los productos alimenticios cogidos por la trabajadora, razón por la cual debe de entenderse que eran productos corrientes y habituales, que no poseían un valor o precio excesivo o fuera de lo normal y que el perjuicio sufrido por la empresa fue insignificante. No existe incidencia alguna respecto de terceras personas, ni afectación de la imagen empresarial.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el tenor del Art. 36 del convenio colectivo de aplicación, la teoría gradualista expuesta y las circunstancias concurrentes enumeradas anteriormente, a juicio de la Sala, la empresa demandada sancionó con excesiva severidad a la trabajadora demandante. Como ya hemos dicho, la conducta de esta es merecedora de sanción, pero consideramos desproporcionada a la entidad de los hechos cometidos la sanción de despido, máxime cuando el propio convenio colectivo (Art. 41.C) contempla la posibilidad de imposición de otra sanción, de indudable severidad -suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días- para las faltas muy graves.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales -opción entre pago de la indemnización o readmisión con abono de salarios de tramitación- inherentes a tal pronunciamiento.

Por lo que respecta al importe de la indemnización, partiendo de la antigüedad y salario que se reflejan en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, con exclusión de los conceptos no salariales de plus manutención, seguro accidente y plus de transporte y computando únicamente los conceptos de salario base y parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, el importe indemnizatorio, salvo error u omisión, asciende a 16.046,64 €.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la trabajadora Dña.

Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma (Juzgado de Refuerzo) en fecha 7 de julio de 2017 en los autos seguidos con el número 1196/2015 que se revoca y se deja sin efecto y, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia se declara la improcedencia del despido de la trabajadora demandante efectuado por la empresa American Fortune S.L. con efectos de 13 de noviembre de 2015 y se condena a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 43,34 € € diarios y cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia o bien a indemnizarle en la cantidad de 16.046,34 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala de lo Social en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la demandada de que, en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. El ejercicio de la opción por el pago de la indemnización determinará la extinción de la relación laboral que se entenderá producida en la fecha de cese en la prestación de los servicios.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander, Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0091-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0091-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.