Sentencia SOCIAL Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4582/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005975
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004582 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001181 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
RECURRIDO/S D/ña: HIJOS DE ULPIANO CASTELOS SC
ABOGADO/A: MARIA ALMUDENA CALVO SOUTO
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004582/2017, formalizado por la LETRADA Dª M. MAR GARCIA
POMBO, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la sentencia número 464/17 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001181/2016,

seguidos a instancia de Pedro Enrique frente a HIJOS DE ULPIANO CASTELOS SC, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pedro Enrique presentó demanda contra HIJOS DE ULPIANO CASTELOS SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464/2017, de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 26-9-07, ostentando la categoría profesional de oficial de tercera y percibiendo un salario mensual de 1.577,30 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias -hechos no discutidos-. El trabajador presta servicios como mecánico siendo en único empleado de la empresa por cuenta ajena; prestaba servicios junto con uno de los socios de la sociedad realizando funciones propias de mecánico reparando vehículos tales como grúas, camiones y otra maquinaria pesada; para tal fin utilizaba los elementos materiales propios para tal fin como llaves y herramientas disponiendo de medios adaptados de las grandes piezas que en ocasiones tenía que reparar -declaración del representante legal de la empresa- El trabajador estuvo en situación de IT por contingencia común desde el 12-9-16 al ser diagnosticado de 'desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía' y 'dolor articular de muñeca y mano derecha'. Existe una RNM que acredita a fecha de mayo de 2016 'leve discartrosis en L3-L4, L4-L5 Y L5- S1- Protusiones en L3-1-4, L4-L5 y L5- S1 sin compromiso significativo de espacio'. Existe un informe del SERGAS que revela 'calcificaciones adyacentes a hueso ganchoso en mano derecha, compatible con arrancamiento óseo, enfermedad depósito.

Deformidad de escafoides de mano derecha, valorar con exploraciones complementarias y/o en contexto clínico para descartar fractura antigua o actual'. En el momento de la baja se le pautó tratamiento analgésico/ antiinflamatorio incluyendo corticoide y reposo. Se indica que 'al cesar el dolor es conveniente comenzar con ejercicio de tonificación/estiramiento de musculatura abdomino-lumbar (pilates, yoga, natación) que deberá pararse en cuanto note molestia'. En fecha de 30-10-16 el actor acudió a los Servicios Médicos del SERGAS por empeoramiento del dolor de la mano derecha con caída de objetos, exploración sin modificaciones respecto a previa: STC vs tendinitis quervain, se recomendó frío local, continuar con tratamiento ya pautado y evitar grandes esfuerzos con mano derecha'. -informe del SERGAS de fecha de 19-12-16 que se da por reproducido, así como oficio cumplimentado por la Mutua FREMAP que obra en las actuaciones- Se da por reproducido el parte inicial de baja médica del actor de 12-9-16 que recoge expresamente 'tipo de proceso corto' de duración estimada de 10 días' reconociendo un diagnóstico de 'lumbago' 2°.- El día 26-10-16 sobre las 9:55 h el actor se dirigió conduciendo su vehículo al supermercado Lidl en el Polígono de A Grela de A Coruña. Salió del centro comercial portando en su mano derecha una bolsa de considerable tamaño y peso.

El 29-10-16 se dirigió en su vehículo a Pastoriza, en dónde recogió a otra persona que portaba un equipo de pesca submarina. Condujo hasta Suevos y después de aparcar el vehículo baja caminando a la playa por un camino en compañía de su acompañante. Ambos se pertrechan con los equipos para practicar pesca submarina (traje de neopreno, cinturón de plomos, arpón, bolla entre otros) apreciándose como el actor se agacha perfectamente poniéndose en cuclillas. Entrando al mar por la zona de playa el actor se sumerge a las 10:45 horas y durante casi dos horas está realizando la actividad de pesca submarina. A las 12:55 h sale del agua trepando por la zona de rocas hacia un acantilado. En una ocasión se tira de las rocas al mar para luego alcanzar otra roca por la que trepa para continuar desde ahí escalando las rocas hasta salir de la zona. Lleva todo el equipo de pesca submarina así como varios pescados entre ellos un congrio de considerable tamaño y peso. El actor salió del agua y trepó por la zona de roca de forma ágil y sin demostrar limitación alguna para ello. Al contrario, demostró mucha pericia y ni siquiera necesitó prácticamente de las manos -más allá de los momentos en que trepó por 7 las rocas- para caminar de forma fluida y rápida por las rocas. El tramo recorrido por el actor sobre las rocas ha sido relevante, de unos 150 metros. -valoración conjunta de la grabación realizada en el acto de juicio de tal actuación, fotografías del informe de detective que obra en actuaciones y que se da por reproducidos, así como testifical pericial del detective que realizó el seguimiento- 3°.- En fecha de 14-11-16 la empresa comunica al trabajador su despido con fecha de efectos de 15-11-16 por causa disciplinaria al amparo del art. 54. 2a) ET en relación con el art. 79.4 del Convenio del Sector de Siderometalurgia de A Coruña (BOP 29-4-14) -se da reproducida en su integridad la carta de despido entregada al actor el 14-11-16- 3º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: .-DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Pedro Enrique frente a Hijos de Ulpiano, S.C. y, en consecuencia, declaro procedente el despido del actor de fecha 15-11-16

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Pedro Enrique , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) para adicionarle un párrafo sexto que exprese: 'Dicho informe médico hace observaciones pautando vida lo más normalizada posible, actividad física para evitar atrofia muscular que debe cesar si nota dolor. Además el informe médico del sergas de 18.11.16 pauta hacer vida normal solo evitando grandes esfuerzos con la mano derecha'; cita en su apoyo los f. 36 y 37 vto. (doc. nº 4 y 5 de su ramo de prueba).

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). La aplicación de la doctrina expuesta implica desestimar la propuesta de adicción que se efectúa por cuanto dichos documentos no se refieren, como pretende la parte proponente, a lo declarado probado en el párrafo anterior, con la expresión inicial de la propuesta 'Dicho informe..', sino que son posteriores a los hechos y al informe indicado en uno y dos meses respectivamente, por lo tanto, la propuesta es capciosa e inaceptable, por otra parte el f.37 carece de sello, firma identificable y procedencia del mismo, por lo tanto inhábil para revisar, en consecuencia se mantiene incólume dicho ordinal.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 54.2.d) LET en relación con la doctrina jurisprudencial que invoca relativa a la buena fe contractual argumentando que las actividades realizadas e imputadas no constituyen infracción sancionable al no perturbar la curación ni generan perjuicio a la demandada.

La parte actora no niega en esta alzada la realidad de los hechos imputados en la carta de despido por lo que la cuestión a dilucidar consiste en determinar si los mismos alcanzan gravedad suficiente para justificar una sanción tan grave como la de despido impuesta, al respecto, es notorio que el contrato de trabajo sujeta a las partes contratantes al mutuo deber de acomodar su comportamiento, a lo largo de todo el desarrollo de la relación laboral, a las exigencias que comporta el básico principio de la buena fe, las cuales suponen la obligación de orientar la conducta respectiva de cada contratante con arreglo a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respecto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro. La presencia de la buena fe como elemento normativo definitorio y delimitador del normal contenido obligacional que deriva del contrato de trabajo aparece destacada en el art. 5 a) y, sobre todo, en el art. 20.2 de LET, precepto este último que en su último inciso declara que, en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, por lo que su vulneración por parte del trabajador, cuando reviste las notas de grave y culpable constituye la justa causa de despido disciplinario que tipifica el art. 54.2 d) del LET, siendo reiteradísima la jurisprudencia señalando que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral [por todas, STS de 26-1-1987 (RJ 1987130)], exigiéndose que la conducta del trabajador, para que sea sancionable con el despido, derive de un obrar consciente y doloso [así SSTS de 27-11-1985 (RJ 19855872 ), 17 junio y 4 julio 1986 (RJ 19863666 y RJ 19863948), 5-5-1987 (RJ 1987 3234 ), 20-3-1989 (RJ 19891887) al lado de muchas otras], por todo ello, consideramos que la decisión patronal de despedir al actor es ajustada a derecho por cuanto, el actor es el único empleado por cuenta ajena de la empresa, inicia incapacidad temporal el 12/9/16 con diagnóstico de 'desplazamiento de disco intervertebral lumbar sin mielopatia y dolor articular de muñeca y mano derecha', en prueba médica objetiva (RMN) de mayo de 2016 se apreciaba 'leve discartrosis en L3L4, L4L5 y L5S1, protusiones en L3L4, L4L5 y L5S1 son compromiso significativo de espacio, y en otro informe presenta 'calcificaciones adyacentes ahueso ganchoso en mano derecha... deformidad de escafoides de mano derecha', en el momento de la baja se le pauta tratamiento analgésico/antiinflamatorio y reposo, indicando que 'al cesar el dolor comenzar con ejercicio de tonificación/estiramiento de musculatura abdomino lumbar (pilates, yoga, natación) que deberá parar en cuanto note molestia'; en octubre acude a los servicios médicos por empeoramiento del dolor de la mano derecha, se le indica continuar con el tratamiento pautado y evitar grandes esfuerzos con mano derecha. Con los datos expuestos la realización de tareas, por comunes y ordinarias que sean, que conlleven esfuerzo con la mano afectada implica agravamiento de sus lesiones o al menos implica un retraso en la curación de tal dolencia y el actor en un seguimiento se le observa cargando con dicha mano una bolsa voluminosa y pesada, lo cual, va en contra de su posible curación, igualmente, partiendo de la premisa de que natación y submarinismo son prácticas no iguales, sino con exigencias y dificultades distintas, la realización de pesca submarina con botella conlleva cargar peso importante, no solo el de la botella sino también el del cincuron de plomo que afecta en ambos casos a su proceso lumbar, de igual manera, dichos elementos necesarios para tal práctica han de ser trasladados (cargando su peso) hasta la playa lo que hizo, e igualmente cargo con las capturas, entre las cuales se aprecia un congrio de considerable tamaño y peso, y portando todo ello escala rocas de forma ágil, tal conducta evidencia bien la ausencia de limitación funcional alguna en mano y espalda, lo que hace que su situación de incapacidad temporal se ficticia y por lo tanto podía y debía haberse incorporado a su trabajo habitual, bien que, a pesar de las molestias que no pueden considerarse importantes, con tal actividad incide negativamente en el proceso de curación al sobrecargar la mano afectada así como la espalda, todo lo cual, implica una actitud incompatible con la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral, pues o bien se encuentra apto para incorporarse a su trabajo y no lo hace fingiendo una gravedad de sus dolencias que no se compadece con las actividades realizadas o bien está incidiendo de forma grave y voluntaria, con tales actividades, negativamente en la posibilidad de curación, en cualquier caso es inadmisible dicha conducta, en consecuencia se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 4/8/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2 REF de A CORUÑA en autos Nº 1181-16 sobre DESPIDO contra HIJOS DE ULPIANO CASTELOS S.C. resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.