Sentencia Social Nº 2261/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 8208/2002 de 08 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 8208/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

mc

ILMO. SR. D. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. D. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

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En Barcelona a 8 de abril de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2261/2003

En los recursos de suplicación interpuestos por Cornelio y Central Editorial 62, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº15 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2002 aclarada por Auto de fecha 11 de junio de 2002 dictados en el procedimiento nº 19/2002, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. ADOLFO MATÍAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Cornelio , debo declarar y declaro improcedente el despido sufrido por el actor, condenando a Central Editorial 62, S.L. a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, abone al actor una indemnización en cuantía de 16.851 euros. Y, cualquiera que sea el sentido de la opción, la condenada Central Editorial 62 SL deberá hacer abono al demandante de los salarios dejados de percibir por el mismo desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, conforme al salario diario de 510,64 euros".

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11 de junio de 2002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se corrige el error aritmético cometido en la Sentencia nº 216/02, en los hechos probados apartado 9º, donde dice asciende a la cantidad de 84.964 o su equivalente 510,64 euros, debe decir 81.862 ptas, o su equivalente 492 euros. En el apartado 10 de los mismos hechos probados donde dice, asciende a la cantidad de 25.532 euros, o su equivalente 4.248.167 ptas debe decir 24.600 euros o su equivalente 4.093.096 ptas. En el apartado 11º de los mimos hechos probados, donde dice asciende a la cantidad de 16.851 euros, o su equivalente a 2.803.790 ptas, debe decir 16.236 euros o su equivalente 2.701.443 ptas. En los Fundamentos de Derecho apartado 2º, en el párrafo 5º, donde dice en la cantidad 16.851 euros, debe decir 16.236 euros, en donde dice en cuantía de 25.532 euros, por una suma total de 42.383 euros superior en 8.605,7 euros, debe decir en cuantía de 24.600 euros, por una suma total de 40.836 euros, superior en 7.058,7 euros. En el Fallo de la Sentencia donde dice en cuantía 16.851 euros, debe decir 16.236 euros y en el último párrafo donde dice conforme al salario diario de 510,64 euros, debe decir 492 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. El actor, Don Cornelio , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, Central Editorial 62, S.L., desde el día 12 de marzo de 2001, con la categoría profesional de DIRECCION000 Comercial.

2º. En conversaciones previas a la contratación del actor mantenidas entre éste y, por parte de la empresa, Don Gaspar , las partes refirieron la composición de la masa salarial mediante salario fijo bruto anual, en cuantía de 24.000.000 pta. y salario bruto variable anual, que oscilaría entre el 0,25% y el 1% sobre un baremo de ventas; igualmente se fijaba una indemnización mínima para supuesto de despido improcedente, por un equivalente al importe de seis meses de retribución. Tales extremos fueron comunicados por el Sr. Gaspar al demandante por carta de 15/2/2001 (folio 990).

3º.- El Consejo de Administración de Ediciones 62, S.A. adoptó en su reunión de 28/2/2001 el acuerdo de proceder a la contratación del demandante con el fin de incrementar del fondo en catalán y del fondo en castellano en Cataluña así como de elaborar un business plan del fondo en castellano para el resto de España, en colaboración con los Srs. Eugenio , Juan Ramón u Gaspar . Dicha contratación quedaba sujeta a evaluación tras seis meses a fin de, transcurrido tal período, decidir si procedía la confirmación del contrato con el demandante u su rescisión (folio 91).

4º.- El contrato de trabajo entre actor y empresa demandada se suscribió en fecha de 12/3/2001 (folio 988 y 989), siendo alta en la Seguridad Social en ese mismo día (vida laboral remitida por TGSS). Previamente, en fecha de 6/3/2001 actor y demandada habían establecido el régimen retributivo, componiendo la masa salarial la cantidad de 21.000.000 pta. anuales y un salario bruto variable en base a objetivos de ventas, con los siguientes escalados: a) de 0 a 1.500 millones, el 0,25%; b) de 1501 a 2.500 millones, el 0,50%; c) de 2.501 a 5.000 millones, el 0,75%; y d) más de 5.001 millones, el 1%. Igualmente se pactó que el actor percibiría 3.000.000 pta. anuales para gastos de representación, viajes, comidas, etc., mediante tarjeta de crédito, y otras 200.000 pta. mensuales por los conceptos de gratificación y dietas por gastos incurridos para abrir mercado español (folios 993 y 994). Estas dos últimas partidas eran abonadas con independencia del concepto al que habían sido afectadas, mediante gastos que el actor justificaba, si bien dichos gastos respondían a su consumo propio y familiar (amplia prueba documental unida a autos por las partes, relativas a facturas, incluidas las de uniformes, muebles, etc., y kilometraje, combustible, peajes, etc.).

5º.- Las ventas comisionables durante la vigencia del contrato de trabajo ascendieron a la cantidad de 1.228.238.921 pta., lo que arroja una comisión en cuantía de 3.070.597 pta., calculada al 0'25%. (folios 1.070 y 1.071).

6º.- La empresa comunicó al actor la rescisión del contrato de trabajo en fecha de 4/12/2001 y efectos al propio día (folio 995).

7º.- El actor no ostenta la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

8º.- Se intento la evitación del proceso a través de acto de conciliación celebrado el día 24/1/2002, según solicitud presentada el día 24/12/2001. El mismo concluyó sin avenencia, tras reconocer la empresa la improcedencia del despido, ofreciendo la cantidad de 13.510,92 euros en concepto de indemnización y otros 20.266,38 euros por el de salarios devengados desde el despido hasta la fecha de celebración del acto de conciliación. Concluido sin avenencia por disparidad entre la cuantía pretendida y la ofrecida, la empresa procedió a consignar a disposición del actor, en el Juzgado de lo Social, la cantidad ofertada dentro del plazo de las 48 horas siguientes.

9º.- El salario diario del actor, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, y comisiones, asciende a la cantidad de 84.964 pta., o su equivalente 510,64 euros.

10.- El importe de los salarios devengados desde la fecha del despido, 4/12/2001, a la de celebración del acto de conciliación, 24/1/2002, asciende a la cantidad de 25.532 euros., o si equivalente 4.248.167,3 pta.

11.- Conforme al parámetro salarial señalado en el anterior hecho 9º y la antigüedad acreditada del actor, la indemnización legal por despido improcedente asciende a la cantidad de 16.851 euros., o su equivalente a 2.803.790 pta".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte actora y la parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado ambas partes impugnaron el recurso presentado de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, declarando el despido como improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha calificación, se interponen por ambas partes los presentes recursos de suplicación.

En el primer motivo del recurso formulado por el demandante se solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del relato de hechos, para que se adicione un nuevo párrafo al hecho probado

cuarto, para que se haga constar que además de las cantidades referidas en el párrafo anterior, eran a cargo de la empresa todos los gastos que dimanaban de la actividad del trabajador, como desplazamientos, viajes, hoteles, etc., y que tales gastos eran satisfechos bien mediante la tarjeta de crédito facilitada al demandante, bien abonados al mismo, tras la aportación de los correspondientes justificantes de gastos; dicha adición es innecesaria, pues en la sentencia de instancia ya se computa como salario, a efectos del despido, las cantidades anuales para gastos de representación y la cantidad mensual en concepto de gratificación y dietas, que figuran en el primer párrafo del hecho probado cuarto; en efecto, si se tiene en cuenta la cantidad que la sentencia de instancia tiene en cuenta como salario regulador del despido -hecho probado noveno, en relación con el auto de aclaración-, fácilmente es constatable que dicho salario regulador es el resultado de computar el salario pactado en el contrato, las comisiones a que se refiere el ordinal quinto, así como las cantidades anteriormente indicadas que figuran en dicho hecho probado. Procede, por tanto, no acceder a la modificación del hecho probado.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 3,1,c) del Estatuto de los Trabajadores, así como de lo previsto en los artículos 1091, 1204, 1254, 1255, 1256, 1258, 1261 y 1262 del Código Civil, mostrando su disconformidad con la indemnización reconocida en la sentencia de instancia, que la ha calculado teniendo en cuenta el período de prestación de servicios, mientras que el recurrente entiende que la indemnización debe ser de seis meses de retribución, teniendo en cuenta la comunicación escrita que se le remitió con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo.

En principio debe indicarse que por convenio colectivo o por pacto individual puede establecerse una indemnización por despido improcedente en cuantía superior a la prevista en el artículo 56,1,a) del Estatuto de los Trabajadores, siendo lícito y válido el pacto por el que las partes pueden estipular determinados excesos superiores al límite cuantitativo, siempre que las cláusulas no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público; la jurisprudencia indica que dicho precepto es una norma de derecho necesario relativo -no absoluto- y como tal puede ser mejorada para el trabajador por pactos colectivos o individuales (STS de 11 de marzo de 1.997 y 25 de mayo de 1.999). Pero, en el supuesto que se examina, no estamos ante una mejora pactada en el contrato de trabajo; la mejora que aquí se cuestiona figura en una oferta preliminar que posteriormente no se plasma en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, pues en éste se alteran algunas de las condiciones de la oferta inicial. Lo que se cuestiona es la eficacia de estas condiciones iniciales y, en concreto, de aquellas que no fueron reflejadas en el contrato definitivo.

Dichas condiciones de contratación, en el aspecto que ahora interesa, se plasmaron en una oferta unilateral, mediante la que se comunicaron al demandante la posibilidad de contratación en unas determinadas condiciones, pudiendo considerarse como el punto de partida de la eficacia obligacional, pues el consentimiento contractual se integra por el "concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato" -art. 1261 del Código Civil-. Dicho consentimiento puede alcanzarse de modo espontáneo, pero, en ocasiones, el mismo viene precedido de una serie de actos jurídicos sucesivos, de naturaleza y efectos diversos. Tal oferta inicial debe calificarse como un precontrato, por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal en unas determinadas condiciones. El Estatuto de los Trabajadores no contiene una regulación del precontrato, si bien la posibilidad de concertarlo ha sido admitida, como ya ha declarado esta Sala (sentencias de 10 de febrero de 1.994 y 27 de junio de 1.996, en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991); en esta última se declara que "aunque no contiene el Estatuto de los Trabajadores una regulación del precontrato o promesa de contrato de trabajo, la posibilidad de concertarlo debe ser admitida a tenor del contenido de los artículos 4,3 y 1255 (...) del Código Civil y, en todo caso, contraída una obligación a medio de pactos suscritos entre quienes legalmente pueden obligarse y exigirse su cumplimiento, la misma tiene fuerza de ley (ex art. 1091 CC) que debe llevarse a cabo conforme a sus términos ...". Se afirma también que dicho "pactum de contrahendo" tiene una causa propia y, por ello, su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sin que quepa accionar por despido ante el incumplimiento.

Ahora bien, en el presente supuesto, el consentimiento no quedó integrado por la aceptación de la oferta unilateral, sino que, con posterioridad, en la fase de perfección del negocio, las partes ya no consideraron conveniente la inclusión de determinadas condiciones que figuraban en los acuerdos iniciales, debiendo primar los acuerdos adoptados en la fase final y no los que fueron objeto de negociación en la fase inicial o previa. Así, cuando suscribieron el contrato de trabajo, las partes no incluyeron ninguna cláusula referente a la indemnización en caso de despido improcedente, de superior cuantía a la prevista en el Estatuto de los Trabajadores, sino que se limitaron a pactar las condiciones de la relación laboral en los términos que constan en el contrato de trabajo, sin ninguna referencia a las negociaciones anteriores; así, el salario anual que figura en el contrato de trabajo fue ligeramente inferior al de la oferta previa, pero, simultáneamente a la firma del contrato, la empresa comunicó al demandante que dispondría de una tarjeta de crédito por un importe anual, y una gratificación mensual, que no figuraba en la oferta previa, en concepto de dietas y kilometraje y como gratificación por los gastos incurridos en abrir el mercado español.

Alega el demandante que antes de prestar servicios para la empresa demandada, cesó en una empresa dedicada a la misma actividad que ésta, en la que había venido prestando servicios durante muchos años; pero las circunstancias del cese en la anterior empresa no constan claramente expuestas, ni queda justificado que el cese en dicha empresa estuviera motivado por la contratación en la nueva empresa, pues, en el certificado de vida laboral consta que cesó en dicha empresa el 7 de febrero de 2.001, percibiendo prestación por desempleo, y el documento en el que se plasma la oferta de la empresa demandada es de fecha posterior a dicho cese, siendo cuando menos discutible que dicha cláusula estuviese justificada para compensar la perdida de un empleo previo.

La parte recurrente cita dos Sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de su tesis sobre la eficacia obligacional de los acuerdos previos; pero la de 11 de octubre de 1.996, como se argumenta en el escrito de impugnación del recurso, no entra a resolver la cuestión planteada, por falta de contradicción; la otra, de 12 de julio de 1.997, se trata de un supuesto de novación contractual que se produce durante la vigencia de la relación laboral, común o especial, que allí se enjuiciaba. No obstante, el supuesto que ahora se analiza es distinto, porque si bien es cierto que en la fase inicial de la contratación se reconoció al demandante que en caso de despido por causas imputables a la empresa se le reconocería una indemnización equivalente a seis meses de salario, posteriormente, dicho extremo no quedó plasmado en el contrato definitivo, quedando sustituidas las obligaciones dimanantes de los acuerdos en la fase inicial por las asumidas por las partes en el contrato de trabajo, entre los que no figura la cláusula cuya aplicación se pretende.

TERCERO.- En el recurso formulado por la empresa se solicita, en el primer motivo y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la nulidad parcial de la sentencia de instancia; lo que solicita es que se supriman de la declaración de hechos probados todas las referencias al salario y sus consecuencias, por considerar que al consignar como salario determinados conceptos discutidos entre las partes, la sentencia está predeterminando el fallo, pero dicha petición no puede ser aceptada, pues, sin perjuicio de que la consignación en los hechos probados de elementos valorativos, que pudieran incluso predeterminar el fallo, se considera como un defecto procesal intrascendente, debiendo tenerse por no puestas dichas expresiones (STS de 1 de diciembre de 1.983 y 16 de marzo de 1.990, entre otras), en ningún caso ello sería objeto de la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente solicita la revisión del relato de hechos, en los siguientes términos:

4.1.- Adición de un nuevo hecho probado, para que se haga constar que "el demandante pactó un salario de 21.000.000 ptas. brutas anuales, más los incentivos que constan en el pacto de fecha 6 de marzo de 2.001, obrante a los folios 86, 87, 991 y 992", petición que no puede ser aceptada, pues dicho extremo ya figura, en los mismos términos, en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en su apartado inicial.

4.2.- Adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que el demandante fue contratado para incrementar las ventas en catalán e iniciar las de castellano, extendida luego al resto de España. La petición que se solicita tampoco puede ser aceptada, por ser intrascendente a los efectos del fallo.

QUINTO.- En los apartados cuarto y quinto del escrito de formalización del recurso de la empresa, denuncia la infracción del artículo 26, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, cuestionando que tanto los gastos de disponibilidad de la tarjeta de crédito -motivo cuarto- como la cantidad mensual en concepto de dietas y kilometraje y como gratificación por los gastos incurridos en abrir el mercado español -motivo quinto-, no tienen la consideración de salario, ni, por tanto, pueden ser computados a los efectos de calcular la indemnización por despido, ni en su caso los salarios de tramitación. En el primer caso se indica que los documentos obrantes a los folios 137 a 331, hojas mensuales resumen de gastos, acompañadas de todos los justificantes de pagos realizados, evidencia que se trata de gastos de representación -gasolina, parking, restaurante, etc.-; en el segundo caso se alega que los documentos obrantes a los folios 1060 a 1068 se reflejan las dietas, según manifestación del propio trabajador.

Estas alegaciones contrastan con los hechos declarados probados de la resolución recurrida, en concreto del ordinal cuarto, en el que se indica que dichas partidas eran abonadas con independencia del concepto al que habían sido afectadas, mediante gastos que correspondían a su consumo propio y familiar, no existiendo ningún motivo del recurso dirigido a sustituir dichos extremos; en la fundamentación jurídica la sentencia de instancia también atribuye naturaleza salarial de tales partidas, e incluso de la propia prueba documental en la que se justifican los gastos abonados con la tarjeta de crédito aparece una imputación personal, que ha de entenderse como una imputación al límite de disponibilidad de dicha tarjeta.

SEXTO.- En el último motivo del recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la limitación de los salarios de tramitación, que la sentencia de instancia extiende hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, mientras la

parte recurrente considera que solo deben abarcar hasta la fecha del acto de conciliación previo, en el que reconoció la improcedencia del despido y ofreció la indemnización legalmente prevista, así como los salarios de tramitación devengados hasta dicha fecha, cantidad que, al no ser aceptada por el demandante, depositó posteriormente en el Juzgado de lo Social.

El motivo del recurso tampoco puede ser aceptado, pues si bien es cierto que el error en el ofrecimiento puede enervar la obligación de la empresa de que los salarios de tramitación queden limitados hasta la fecha de celebración del acto de conciliación previo, cuando se cumplan las demás previsiones legales, para que opere dicha limitación ha de tratase de un error excusable de escasa cuantía, explicable o justificable por un error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el calculo, considerándose que el error es inexcusable cuando el incumplimiento es ostensible, o arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o la ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal. Trasladando dichos principios al supuesto que se examina, aunque la diferencia en concepto de comisiones era mínima, la cantidad ofrecida por la empresa recurrente en el acto de conciliación suponía una limitación del salario del demandante en más de cinco millones de pesetas anuales, al considerar que no eran salariales determinados conceptos -gastos mediante la tarjeta de crédito y los gastos de representación y como gratificación-, sin que exista una justificación objetiva de la imputación de dichos gastos a representación, cuando, por un lado, ya existe una partida que se abona como gastos de representación, pero que se abona como gratificación, y, por otro, de los gastos del demandante satisfechos mediante tarjeta de crédito, se diferencia entre los gastos de la empresa -incluidos los de restaurantes-, y aquellos que son de imputación personal hasta el límite anual concedido.

SÉPTIMO.- Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del recurso, lo que conlleva la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de 300 _, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por Don Cornelio y por CENTRAL EDITORIAL 62, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona de fecha 30 de mayo de 2.002, en los autos 19/2002, sobre despido, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la empresa recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado del demandante que la Sala fija en la cantidad de trescientos euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.