Sentencia Social Nº 2263/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0011975

EL

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 28 de marzo de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2263/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Carina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 8 de julio de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 525/2009 y siendo recurrido/a PAS LOGISTIC, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Carina contra la empresa PAS LOGISTIC S.A., SL, debo absolver a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La parte demandante, Carina , ha venido prestando servicios para la empresa PAS LOGISTIC, SA, dedicada a la actividad química, desde el 21.02.00, con categoría profesional del OFICIAL ADMINISTRATIVA.

( no controvertido)

SEGUNDO.- El 11.03.09 recibió comunicado interno de calidad de la empresa en la que se comunicaba a la actora la reorganización de la actividad de almacenes MMPP, y consecuencia de ello la redistribución del trabajo del personal en el área de los almacenes MMPP, tras lo cual la actora pasó a desempeñar, además de las tareas administrativas propias que ya venía realizando, unas pocas horas a la semana las tareas en el almacén 34 consistentes en: recepción de cargas, entrada de albaranes, creación de OCD, etiquetado de materiales, entregas de SAP vales servidos, descuento historial de materiales, gestión de CI hacia compuestos, recuento lunes BD, auditorias internas/externas en el almacén 34 y 52 (éste último solo para las auditorias).

(Documento adjunto a la demanda y testifical Sr. Jose Ignacio )

TERCERO.- La actora, cuando efectúa estas tareas encomendadas en el almacén, debe llevar los EPIS adecuados, como mono ignífugo y botas.

(Interrogatorio de la empresa, testifical Sr. Jose Ignacio , Don. Ángel Don. Ernesto )

CUARTO.- Los etiquetados se hacen con los embases cerrados, hay contacto con los sacos, pero no directo)

(testifical Don. Ernesto , Don. Ángel , Don. Jose Ignacio )

QUINTO .- La categoría profesional de Oficial administrativa se encuentra encuadrado en el grupo 5, que tiene asignadas, según convenio las siguientes funciones:

Grupo profesional 5

1.- Tareas administrativas desarrollada con utilización de aplicaciones informaticas.

3.- Tareas de electronica, siderurgia, automoción, instrumentación, motaje o soldadura, abañileeria, carpinteria, electricidad, pintura, mecánica, etc, con capacitación suficiente para resolver todos los requisitos de su oficio o responsabilidad.

4.- Tareas de control, regulación de los procesos de producción que generan transformación del producto.

8.- Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancias y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto de movimiento diario.

13. Controlar la calidad de producción o el montaje, realizado inspecciones y reclasificaciones y visuales o con los correspondientes aparatos, decidiendo sobre el rechazo en base a normas fijadas, reflejando en parte o a través de plantillas los resultados de la inspección.

SEXTO .- La mercantil ha habilitado un vestuario femenino para que la actora pueda cambiarse y ponerse los EPIS en el almacén.

(informe de inspección de trabajo aportado como documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora)

SÉPTIMO .-El 27.03.09 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el Departament de Treball de la Generalitat, celebrándose la preceptiva conciliación el 16.04.09 concluyendo "efecto"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo,que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art .17.1 , art. 39 y art.96 del ET en relación a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla v León 86/2007 de 14 de febrero v del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 292/1996 de 31 de mayo , art 10.1 , art. 18.1 de la Constitución Española, la doctrina del Tribunal Constitucional que cita en el recurso y la jurisprudencia

La justificación del mismo lo basa en que se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo que redundan en perjuicio de la formación profesional y en menoscabo de su dignidad, al ser tareas propia de peón de almacén y la humillación de tener que utilizar un mono ignifugo y botas de seguridad.

La mención que hace la parte recurrente en cuanto al art.96 del ET , no es ajustado a derecho ya que ha sido derogado por disp. derog. única.2 b ) de Real Decreto Legislativo núm. 5/2000, de 4 agosto (RCL 2000, 1804 ).

Y es necesario precisar por otra parte que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En primer lugar la Sala de oficio analiza la competencia para conocer del recurso que plantea la parte actora al haber desestimado la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo,ya que en el caso que analizamos se trata no de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino de una movilidad funcional por parte de la empresa en las facultades de organización y dirección que tiene.

Ya que la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 27 enero 2009.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 108/2007 , establece que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL .

Y la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 19 diciembre 2002.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3369/2001 ...que recoge que ....el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que sí le atribuye en las modificaciones sustanciales. Existen pues razones lógicas y suficientes que justifican la no inclusión de los supuestos de movilidad funcional en el procedimiento que disciplina el art. 138. LPL ».

En consecuencia de conformidad con la jurisprudencia citada la Sala entra a analizar el recurso de suplicación que formula la parte actora.

SEGUNDO.- En el presente caso que analizamos no se produce la infracción del artículo 39 del ET , establece lo siguiente: Movilidad funcional.

1. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. En el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario deberá comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores.

3. La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio Colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del Comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.

5. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

Y tampoco se produce la infracción del artículo 17.1 del ET ,que dispone lo siguiente: No discriminación en las relaciones laborales.Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

TERCERO.- Ya que queda acreditado que desde el 21.02.00, la actora presta sus servicios,con la categoría profesional del Oficial Administrativa, y el 11.03.09 recibió comunicado interno de calidad de la empresa en la que se le comunicaba la reorganización de la actividad de almacenes MMPP,y por ello la redistribución del trabajo del personal en el área de los almacenes MMPP.

En la valoración conjunta de la prueba documental y testifical que efectua la Magistrada de instancia queda probado que debido a la anterior comunicación ,pasa a desempeñar, además de las tareas administrativas propias que ya venía realizando, unas pocas horas a la semana las tareas en el almacén 34 consistentes en: recepción de cargas, entrada de albaranes, creación de OCD, etiquetado de materiales, entregas de SAP vales servidos, descuento historial de materiales, gestión de Cl hacia compuestos, recuento lunes BD, auditorias internas/externas en el almacén 34 y 52 (éste último solo para las auditorias), en el que se ha habilitado un vestuario femenino para que pueda cambiarse y ponerse los EPIS en el almacén.

Asimismo se deduce de la prueba practicada la testifical y el interrogatorio de la empresa que cuando realiza la actividad en el almacen como consta en el hecho probado tercero, debe llevar los PIS adecuados, como mono ignífugo y botas, pues los etiquetados se hacen con los embases cerrados, hay contacto con los sacos, pero no directo.

CUARTO .-Las tareas que realiza la parte actora están dentro las funciones que debe de realizar y que están en su grupo profesional el 5 ya que como consta en el hecho probado quinto,la categoría profesional de Oficial administrativa se encuentra encuadrado en el grupo 5, y tiene asignadas, según convenio las siguientes funciones:

Grupo profesional 5

1.- Tareas administrativas desarrollada con utilización de aplicaciones informaticas.

3 Tareas de electronica, siderurgia, automoción, instrumentación, montaje o soldadura, albañileria, carpintería, electricidad, pintura, mecánica, etc, con capacitación suficiente para resolver todos los requisitos de su oficio o responsabilidad.

4.- Tareas de control, regulación de los procesos de producción que generan transformación del producto,

8.- Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancías y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto de movimiento diario.

13.-Controlar la calidad de producción o el montaje, realizado inspecciones y reclasificaciones y visuales o con los correspondientes aparatos, decidiendo sobre el rechazo en base a normas fijadas, reflejando en parte o a través de plantillas los resultados de la inspección.

QUINTO. -No ha quedado probado la relación causal a la que hace referencia en el recurso la parte actora en relación a que se halla en un conflicto laboral, al ser la única mujer que tras ser madre solicita la jornada intensiva, y la denuncia de ella por modificación de tareas sin medidas de protección, y que se ha producido amenazas por parte de la empresa por lo que tuvo que iniciar un proceso de incapacidad temporal, pues son circunstancias que no constan en los hechos probados de la sentencia, y en todo caso introduce de forma indirecta en el recurso de suplicación, en la censura jurídica de la sentencia,y que no es ajustado a derecho ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que ha efectuado la Magistrado de instancia debió en su caso solicitar la revisión o adición de hechos probados, de conformidad con el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEXTO. -La modificación de las funciones de la actora en cuanto a la realización de las tareas indicadas anteriormente en el almacén, unas pocas horas a la semana, no puede considerarse que perjudican la formación profesional,ni afecta a la dignidad de la trabajadora, pues están previstas en el grupo profesional 5 al que pertenece la actora,ya que la utilización de los EPIS adecuados y el mono ignifugo y botas, como lo constata la inspección de trabajo son medidas de prevención para proteger la salud de los trabajadores, y medios de trabajo necesarios para llevar a cabo las tareas encomendadas en el almacen.

Ni puede considerarse como una discriminación el que al realizar dichas tareas sea una mujer, pues como se recoge en la sentencia de instancia no ha quedado probado indicio alguno de vulneración de ningún derecho fundamental, en relación con el sexo,pues la mayor parte de la jornada laboral realiza tareas administrativas en el despacho.

SÉPTIMO .-Por lo expuesto desestimamos la pretensión principal de declaración de nulidad de la modificación de funciones y también la subsidiaria de declaración de improcedencia, pues la modificación de las tareas de la actora está dentro de la movilidad funcional de la empresa que establece el art. 39 del ET , y asi mismo teniendo en cuenta en lo que es de aplicación al caso que analizamos que la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 10 octubre 2005.Recurso de Casación núm. 183/2004 ...establece que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales,éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

OCTAVO .-De conformidad con las precedentes consideraciones no se produce la infracción de los arts citados,ni de la jurisprudencia y doctrinal del Tribunal Constitucional, en los términos que lo formula la parte recurrente y en consecuencia se desestima el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Carina ,contra la sentencia del juzgado social 2 de TARRAGONA, autos 525/2009,de fecha 8 de julio de 2009, seguidos a instancia de aquella,contra PAS LOGISTIC, S.A,sobre modificación de condiciones de trabajo,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.