Sentencia SOCIAL Nº 2263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001711
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000307 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 554/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Macarena
GRADUADO/A SOCIAL: ALBERTO SALGADO SANFIZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 307/2018, formalizado por el Letrado de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra
la sentencia número 417/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 554/2017, seguidos a instancia de Dª Macarena frente a la CONSELLERÍA
DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Macarena presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Macarena , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, mediante contrato de interinidad por vacante en el puesto NUM001 , desde el 1 de diciembre de 2012, con la categoría de limpiadora (grupo V, categoría 11 del V Convenio colectivo de la Xunta), en el centro de trabajo EOI de Lugo, jornada de 37 horas y 30 minutos y salario de 909,27 euros brutos mensuales. La duración sería hasta que se proceda a la cobertura del puesto de trabajo por alguno de los sistemas de provisión legal o reglamentariamente previstos, se reconvierta, suprima o amortice. No ostenta ni ostentó cargo de representación sindical alguno en la entidad./

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 12 de julio de 2016 se acordó reconocer un trienio a la demandante con fecha de efectos económicos el día 1.7.2016./

TERCERO.- Por Decreto 19/2016 de 25 de febrero, se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la CCAA de Galicia para el año 2016./

CUARTO.- En fecha 11.4.2017 tuvo entrada en el Rexistro Xeral da Xunta de Galicia, reclamación administrativa previa, de la parte actora, en solicitud de reclamación administrativa previa en materia de indefinición del contrato, que no obtuvo respuesta.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR la demanda formulada a instancia de Dª. Macarena contra la entidad CONSELLERÍA DE CULTURA, y en su virtud declarar el carácter indefinido de la relación laboral con antigüedad desde el día 1 de diciembre de 2012.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día quince de mayo de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA y declara que la actora es personal indefinido no fijo de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de limpiadora y una antigüedad de 1 de diciembre de 2012.

Fundamenta su pronunciamiento en la superación del límite máximo de los 3 años a los que se refiere el art. 70 del EBEP sin que sean admisibles las alegaciones que la recurrente realiza en relación a la limitación presupuestaria. Apoya dicha postura en jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de16 de septiembre de 2016 , así como sentencias de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia de fechas 7 de julio de 20176 y 6 de julio de 2017 .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que, con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora.

Recurso que ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO: La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en base a dos motivos, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , denunciando en el primer motivo del recurso la falta de acción, y lo cierto es que la falta de acción se trata de una cuestión nueva no discutida en la instancia ni alegada en el acto del juicio y a través de este recurso resulta inadmisible la introducción de una cuestión nueva; En cuanto al primer motivo de recurso, se trata de una cuestión nueva por cuanto no fue alegada en instancia en tiempo oportuno (demanda), ni discutida en el juicio, ni resuelta en la sentencia recurrida, lo que impide su enjuiciamiento en vía de suplicación en que las alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido como afirma el Tribunal Supremo entre otras coincidentes Sentencias de 22 de enero de 1981 (RJ 1981234 ), 4 de mayo de 1984 (RJ 19842963 ) y 9 de octubre de 1996 (RJ 19967608), ya que lo contrario implicaría un quebranto de los principios de igualdad y preclusión que informan nuestro sistema jurídico procesal.

La recurrente en el segundo motivo del recurso señala que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en los artículos 15 del ET , en relación con el art. 4.1 del RD 20/2011 sosteniendo la legalidad del contrato de interinidad suscrito, sin que el lapso del tiempo transforme la relación en indefinida. Alega igualmente la infracción de lo dispuesto en el art. 10.4 y 70.1 del EBEP así como la inaplicación del art. 21.1 del RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, que señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%. A tal efecto cita la STS de 2 de diciembre de 2015, de la Sala 3 , relativa a la oferta de empleo público de Aragón, y en la que el TS señala, en interpretación del art. 21.1 de la Ley 22/2013 - con los límites y la tasa de reposición del 10%- que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Señala finalmente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 y 28.4 de la Ley 2/2015 de 29 de abril , al no ser factible la transformación de una relación laboral en indefinida no fija.

Los motivos de recurso no prosperan. Y así hemos de tener en consideración que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016 , en las que señalamos (en concreto en esta última citada) que 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda, seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Cierto es que la sentencia reproducida se refiere a un supuesto de una trabajadora interina que cubre el plazo legal de los tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias, pero ello no es óbice para estimar la pretensión de la demandante porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 01/12/16), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.' Pero es que además la actora está incluida dentro de los sectores dentro de los cuales ser permitía, a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala en STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 en la que sostuvimos: 'Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007 establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

La contratación de la actora como interina por vacante, realizada el 6 de septiembre de 2013, fue posible, por cuanto si bien el artículo 34.Uno de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que durante el año 2013 no se procedería a la contratación de nuevo personal laboral temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal, ni al nombramiento de personal funcionario interino, en los supuestos previstos en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y en la letra a) del apartado Uno del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , en el ámbito a que se refiere la letra b) del apartado Seis del artículo 13 de la presente ley , ya se trate de puestos reservados en las relaciones de puestos de trabajo a personal laboral, estatutario o a personal funcionario, exceptúa a continuación, en casos excepcionales, al necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, a personal docente, no docente y laboral de centros docentes. ' Cierto que en este supuesto nos referíamos a una contratación del año 2013, pero la situación en el año 2012 era la misma, bastando para afirmarlo la lectura del art. 31 de la Ley 11/2011 de 26 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2012, en donde se establecen excepciones a la regla de la no contratación para el caso de ser necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, 'al personal docente, no docente y laboral de centros docentes'.

Y continuábamos señalando en la antedicha sentencia que: 'Por su parte, el artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.' Dicha doctrina es totalmente aplicable al supuesto actual sin que pueda dejarse en efecto tal pronunciamiento por la alegación de lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 , o el art. 28.4 de la Ley 2/2015 ya que el reconocimiento de indefinición de la actora tiene origen en un efecto legal de la normativa que desarrolla y regula el contrato de interinidad y no en la actuación irregular de una persona concreta en la forma prevista los preceptos que la recurrente invoca.

En base a todo lo argumentado procede desestimar este motivo y con ello de todo el recurso, sin efectuar un especial pronunciamiento de condena en costas al no constarnos que el recurso hubiera sido impugnado.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de LUGO en autos 554/2017 seguidos a instancia de DÑA.

Macarena contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 250 Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.