Sentencia SOCIAL Nº 2263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2191/2018
NIG PV 48.04.4-17/009606
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009606
SENTENCIA Nº: 2263/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20/11/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Herminio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Herminio frente a ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y ZF LEMFORDER TVA
S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante DON Herminio , ha venido prestando servicios para la empresa de trabajo temporal ADECCO TT SA, en virtud de contrato de fecha 05/06/2017, siendo el centro de trabajo en la empresa ZF LEMFORDER TVA, como empresa usuaria con las siguientes circunstancias profesionales según contrato: con una antigüedad de 05/06/2017, categoría profesional aprendiz y salario mensual de 2.797euros brutos a jornada completa de lunes a viernes en turnos de 6:00horas a 14:00horas, 14:00horas a 22.00horas, y de 22:00 horas a 6.00horas.

Se tienen por reproducidas las nóminas del trabajador aportadas como doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte codemandada.



SEGUNDO.- El actor y la entidad demandada suscribieron contrato de trabajo de fecha 05/06/2017, aportado como doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido, debiendo destacar a estos efectos: 'Supuesto de celebración: B3. Exceso de pedidos.

Justificación de temporalidad: PROVOCADO POR EL PEDIDO NUM000 , NUM001 DEL CLIENTE VOLVO LOGISTICS EUROPE.' También consta como doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, el contrato de puesta a disposición, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.



TERCERO.- La duración inicial del contrato era hasta el 30 de junio de 2017, no obstante se prorrogó desde el día 01/07/2017 al 17/09/2017 de conformidad con el doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.



CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria ZF LEMFORDER TVA SA

QUINTO.- La empresa comunica verbalmente al trabajador la extinción de la relación laboral en fecha 18 de septiembre de 2017,

SEXTO- El demandante desempeñaba las funciones de manejo de carretilla elevadora, gestión de pedidos, ubicación de material y otras tareas propias del puesto.

SEPTIMO.- Constan en autos los boletines de trabajo mensual de junio a septiembre de 2017 como calendario del año 2017, aportados como docs. Nº 6 y 8 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tienen por íntegramente reproducido.

OCTAVO.- Consta en autos albaranes y facturas del pedido correspondiente al nº NUM000 , NUM001 Del Cliente Volvo Logistics Europe, aportados como docs. Nº 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada que se dan por íntegramente reproducidos.

NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical alguno.

DECIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con fecha 31/10/2017 con el resultado 'sin avenencia'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DON Herminio frente a ADECCO T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y ZF LEMFORDER TVA SA, debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, declarando procedente la extinción contractual producida el 18-9-17, entendiendo que no existe fraude de ley en la contratación temporal eventual por circunstancias de la producción, referenciado, en el supuesto de autos, a un pedido que aun siendo una determinada actividad habitual en la empresarial, se corresponde a unas circunstancias del art. 15.b) del ET . La juzgadora de instancia, tras estudiar la categoría profesional (aprendiz y discusión respecto de especialista) y la cuantía salarial, concluye que existe la posibilidad de formalizar contratos de duración determinada, de eventualidad por circunstancias de la producción, aun tratándose de una actividad normal de la empresa, como reflejan los arts. 15.b) del ET y 2.2 del RD 2720/1998 , recogiendo la realidad de un exceso de pedido, por un cliente habitual, de la empresa Volvo, con la documentación acreditativa y la aplicación del art. 8.8 del Convenio Colectivo . Por mucho que, además, concurriesen unas circunstancias de vacaciones que determinan, a mayor abundamiento, la necesidad de contratación, denegando finalmente cualquier observancia jurídica respecto de la figura de cesión ilegal alegada por la parte, pero no contrastada ni probada.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la empresarial laboral y la empresa de trabajo temporal.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado, que considera nuevo, al objeto de que se especifique que el calendario laboral empresarial para el año 2017 fijaba dos turnos de vacaciones, el primero del 14 de julio al 18 de agosto y el segundo del 14 de agosto al 13 de septiembre, a criterio de la Sala deviene inicialmente intrascendente, en tanto en cuanto la causalidad de la temporalidad viene reflejada en el pedido que ha determinado la juzgadora, que solo utiliza el argumento de las vacaciones a mayor abundamiento, de forma coetánea y convalidando una necesidad de contratación.

Con todo, podríamos admitir tal específica exigencia de confrontación con respecto al argumento subsidiario de las vacaciones, a los efectos hipotéticos de dialéctica jurídica y judicial.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 15.1.b) del ET en relación al art. 3 del RD 2720/1998 , en atención a la petición del carácter indefinido por fraude de ley, con afirmación genérica de que, aun tratándose de un contrato eventual por circunstancias de la producción, que excepcionalmente la causa concreta fuese un exceso anormal de las necesidades habituales en el sentido de incremento de pedido, como este se viene reiterando períodicamente (llega a afirmar que así se produce desde el año 2014, aunque ello no consta en autos), concluiría que la naturaleza de la cobertura es permanente en circunstancias productivas fijas, que se repiten y reiteran, haciendo mención a las labores y actividades del trabajador. Siendo que subsidiariamente advierte de una causalidad de necesidades por falta de personal en vacaciones, que delimita como verdadera causa de fondo y real, según su parecer subjetivo e interesado, en argumento propio de recurrente.

Por lo manifestado procederemos al análisis de las circunstancias de la presente contratación temporal y su finalización.

Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil , en relación Art. 15.3 del ET , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual ( S.T.S. 16-1-96 , Aranzadi 191). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil .

se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97 , Aranzadi 3887).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93 , Aranzadi 2218). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Más concretamente, en lo que se refiere a la contratación temporal de eventual por circunstancias de la producción, tanto el art. 15.1.b) del ET como el art. 3 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla ese artículo 15 en materia de contratación de duración determinada, establecen que la eventualidad se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, con fijación, en su caso, a los Convenios Colectivos de aplicación y determinación de determinadas actividades, con un régimen jurídico de desarrollo, que las partes no han venido a discutir.

Es por ello que, si el presente contrato eventual, que delimita las circunstancias en el caso concreto, se identifica con una causalidad o determinación de un exceso de pedido solicitado por un cliente habitual de la empresa cual es Volvo Logistic Europe, y así consta en la documentación acreditativa con las facturas y albaranes, la conclusión, a mayor abundamiento de la concurrencia de vacaciones que también determina la necesidad de la contratación, nos inspira la verdadera causalidad de la especificación temporal que asiste a las contrapartes.

Es por ello que, aun cuando se trate de una actividad habitual o propia de la empresa, por mucho que en un determinado período o circunstancia se implique una necesidad añadida, la causalidad de la extinción en cumplimiento de la duración, incluso con prórroga, no convertiría el contrato presente en indefinido, máxime cuando la instancia se explaya en el realce del ámbito de la contratación y su causalidad estrictamente temporal y probada, como pedido reconocido y probado.

En suma, aun cuando admitamos una actividad normal de la empresa respecto de los posibles pedidos o sus excesos, la duración, temporalidad, alusiones a compromisos de entregas y circunstancias de vacaciones, no determinan una prestación de servicios de carácter indefinido por un fraude de ley, que no podemos presumir.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Herminio contra la sentencia dictada en fecha 20-7-18 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 970/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a ADECCO T.T. S.A. EMPRESA TRABAJO TEMPORAL Y ZF LEMFORDER TVA S.A., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2191-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2191-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.