Sentencia SOCIAL Nº 2264/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8029689

F.S.

Recurso de Suplicación: 200/2017

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 4 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2264/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 15 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 660/2015 y siendo recurrido/a Abilio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-7-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Abilio contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, condenando a la empresa demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opten entre readmitirlo en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 75.745,42 euros.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El actor, D. Abilio ha venido prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., con una antigüedad de 14/4/1988, ostentando la categoría profesional de oficial de 1ª y salario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.148,18 euros/mensuales, con una jornada de trabajo a tiempo completo, desarrollando su actividad en el centro de trabajo sito en la ciudad de Barcelona, siendo de aplicación el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado.

SEGUNDO.- En fecha 16/6/2015, el actor recibió carta de despido disciplinario, obrante en los folios 6 y 7 de los autos, que se da por reproducida.

TERCERO.-El día 8/5/2015, sobre las 12,45 horas, el actor se encontraba acostado en la caseta de la obra, donde fue descubierto por su superior, al que le dijo que no se encontraba bien. Posteriormente, el actor se dirigió a su superior diciendo 'llevo 28 años en Fomento, los suficientes como para que venga alguien a tocarme los cojones'.

El día 13/5/2015, el actor durante la prestación de servicios se tambaleaba y balbuceaba, llegando a caérsele una carretilla, por lo que fue acompañado por sus superiores a la caseta del vestuario. El actor les reconoció que había consumido dos cervezas. A continuación, se dirigió a sus superiores diciéndoles 'habéis venido a joderme la vida' y 'no tengo que obedecer a este hombre'. El actor no volvió a prestar servicios durante dicha jornada.

CUARTO.- El actor no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Con fecha 10/7/2015 se celebro acto de conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, en virtud de papeleta de 18/6/2015, que concluyo sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el trabajador demandante declarando la improcedencia del despido disciplinario del que había sido objeto el mismo con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación la empresa empleadora para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por la parte trabajadora.

SEGUNDO.-A través del primer motivo de recurso, con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -entendemos que se trata de un error, y que se refiere al apartado b)-, la parte demandada recurrente propone la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal:

'Durante el trabajo y entre otras medidas preventivas no se pueden ingerir bebidas alcohólicas', lo que deduce del folio 29, que se corresponde con el apartado b) del núm. 2 del artículo 3 relativo a las normas generales de prevención de riesgos y salud laborales comunes a todos los servicios, secciones y dependencias empresariales del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa hoy recurrente entre otras.

Se desestima la adición por tratarse de una norma jurídica y no de un hecho.

Por tanto, se adiciona un NUEVO HECHO PROBADO del siguiente tenor:

'Durante el trabajo y entre otras medidas preventivas no se pueden ingerir bebidas alcohólicas'.

TERCERO.-Entrando en la censura jurídica de la sentencia recurrida, la parte recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula motivo de recurso a través del cual denuncia la violación por inaplicación de los núm. 11 , 12 y 13 del artículo 58 del Convenio Colectivo del Sector en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores porque, conforme a dichos números es falta muy grave tanto 'malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores...'(núm. 11), el 'abandono del puesto de trabajo, sin justificación, cuando ello... fuera causa de accidente...' (núm. 12) y la 'incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa' (núm. 13)' y considera que los hechos acreditados son subsumibles en cada una de las tres faltas. Asimismo, entiende que se ha hecho una aplicación indebida de los artículos 57.15 y 58.8 de convenio colectivo del sector, porque la carta no sancionaba por consumir alcohol de forma habitual, sino porque tal consumo constituye un incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Por último, denuncia la aplicación de la doctrina gradualista, por entender que la gravedad de los hechos, particularmente, la expresa prohibición de consumo de alcohol cuyo incumplimiento puso en gravísimo riesgo de accidente al actor y sus compañeros, amén de abandonar el puesto de trabajo creando un riesgo.

La sentencia recurrida, estima la demanda y declara la improcedencia del despido por entender que los hechos imputados al trabajador carecen de entidad para motivar su despido disciplinario. Así, la falta de malos tratos de palabra, ponderando las circunstancias concurrentes, -entiende- que carece de entidad bastante para motivar el despido y la falta de abandono del puesto de trabajo, como quiera que no se acredita que ocasionara un grave perjuicio para la empresa o fuera causa de accidente tampoco puede tipificarse como falta muy grave, por último, en cuanto al consumo de alcohol, dado que no se acredita habitualidad en el consumo carece de virtualidad para fundamentar el despido.

CUARTO.-Reiteradamente los tribunales vienen sosteniendo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en el Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, en la relación de faltas contenida en el convenio colectivo de aplicación, no es bastante para el despido del trabajador, sino que 'es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo' ( STS 17 noviembre 1988 , RJ 19888598).

Descendiendo al supuesto de autos, se advierte que la controversia se encuentra no sólo en la valoración de las faltas de 'falta de respeto' y 'abandono del puesto de trabajo' sino fundamentalmente, en la tipificación de los hechos consistentes en el consumo de alcohol durante el tiempo de trabajo, entendiendo el Juzgador 'a quo' que no acreditándose habitualidad, no era susceptible de ser considerada como falta muy grave y entendiendo ,por el contrario, la empresa que se trata de un incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales susceptible de ser subsumida en la falta prevista en el artículo 58.13 del convenio colectivo.

Por lo que se refiere a las dos primeras faltas, coincidimos con la sentencia recurrida en su valoración.

Así, por lo que se refiere a la falta de 'respeto y consideración' debida a los superiores entendemos que las expresiones que el actor profirió, según ha quedado acreditado, tanto el día 8-05-2015 como el 13-05-2015 pese a su gravedad, carecen de entidad bastante para justificar el despido, pues las desafortunadas expresiones no fueron proferidas con publicidad y, en todo caso, se produjeron en un contexto de tirantez y tensión entre las partes, el primer día, porque el actor había sido encontrado acostado en la caseta de obra durante la jornada y, el segundo, encontrándose bajo los efectos del alcohol. A mayor abundamiento, el convenio tipifica como falta leve las 'faltas de respeto e incorrección en el modo de dirigirse a superiores', situación en la que bien podría subsumirse la conducta imputada.

En cuanto al 'abandono del puesto de trabajo', el artículo 58.12 del convenio tipifica el 'abandono del puesto de trabajo' siempre que 'ello ocasione grave perjuicio a la empresa o fuera causa de accidente', sin embargo, el abandono que se le imputa al trabajador correspondiente tanto al día 8-05-2015 como al día 13-05-2015, no se acredita que tuviera consecuencias perjudiciales, más allá de la probabilidad que expresa la parte recurrente, por lo que la conducta acredita no sería subsumible en dicho precepto.

Por último, se acredita que el día 13-05-2015 el actor prestó servicios en la empresa con evidentes signos de haber ingerido alcohol llegando a caérsele una carretilla. Dichos hechos se imputan al trabajador en la carta de despido (a la que se remite el hecho probado 2º) en los siguientes términos: '...se constató que Ud. se encontraba en un lamentable estado de embriaguez que se evidenciaba... llegando a caer al suelo mientras transportaba una carretilla con escombros' lo que fue tipificado por la empresa por constituir una falta muy grave consistente en'.... Desobediencia a las órdenes recibidas en materia propia de su trabajo al dedicarse al consumo de bebidas alcohólicas durante la jornada de trabajo, poniendo en riesgo su vida e integridad física y la de sus compañeros, dañando gravemente la imagen de la empresa al producirse todos estos hechos en presencia de la Coordinadora de Seguridad de la obra...'.

Debe partirse de que el contenido de la carta de despido exigible conforme al artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores se limita a que se consignen tanto 'los hechos que lo motivan' como 'la fecha en que tendrá efectos', requisitos que -no se discute- cumple la carta de despido, correspondiendo al empresario la tipificación de los hechos, tal y como hace, al considerar que cada uno de ellos constituye una falta muy grave, aunque sin precisar el precepto del convenio colectivo en que subsumía dichos hechos, lo que tampoco resulta exigible correspondiendo al Juzgador el control relativo a la adecuada tipificación de los hechos. En cualquier caso, el trabajador conocía los hechos que se le imputaban, la calificación de los mismos como constitutivos de una falta muy grave y la sanción impuesta, por lo que no se le generó indefensión (por todas STC 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre ).

En el supuesto que nos ocupa, el artículo 58.13 del convenio colectivo tipifica como falta muy grave 'el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa',asimismo, se acredita que una norma en materia de prevención de riesgos laborales prohíbe 'ingerir bebidas alcohólicas' durante el trabajo, de lo que se deduce que el comportamiento imputado al trabajador en la carta de despido y que ha quedado debidamente acreditado consistente en '(que)durante la prestación de servicios se tambaleaba y balbuceaba, llegando a caérsele una carretilla... reconoció que había consumido dos cervezas', es perfectamente subsumible en aquél precepto convencional, por lo que la tipificación efectuada por la empresa es adecuada y, en consecuencia, la sanción impuesta cuya elección a ella sola corresponde (tal y como se recoge, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 06 de noviembre de 2015, Recurso: 5041/2015 que, a su vez, se remite a la sentencia del TS de 11-10-83 )

Por último, hacer referencia a otra sentencia de esta Sala, la de 12 de abril de 2012 (recurso: 297/2012 ) en la que se consideró procedente el despido de un trabajador que prestó servicios bajo los efectos del alcohol por constituir una infracción de las normas en materia de prevención de riesgos por cuanto el convenio tipificaba como falta muy grave'(la) imprudencia o de indisciplina, entre las que han de incluirse, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.b) del Estatuto de los Trabajadores , las relativas al incumplimiento de las medidas de Prevención de Riesgos Laborales, ya que en este caso, tal como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el real Decreto 248/2002, de 22 de marzo, por el que se determinan las condiciones para el ejercicio de las funciones de los técnicos de mantenimiento (categoría profesional del recurrente), han de abstenerse de consumir alcohol o sustancias tóxicas, psicoactivas o estupefacientes para evitar que su actividad sea negativamente afectada, al tratarse de las personas encargadas de la seguridad de las aeronaves, resultando que en las pruebas de alcoholemia realizadas justo antes de iniciar su trabajo había dado unos índices de alcohol de 0:38 y posteriormente de 0:36, cuando el máximo permitido para la conducción es del 0:15, lo que demuestra que cuando comenzó su trabajo tenía restos significativos de alcohol en su cuerpo, contraviniendo las normas de prevención de riesgos laborales aplicables'.

QUINTO.-Atendidas las circunstancias expuestas, entendemos que la conducta imputada al trabajador consistente en prestar servicios bajos los efectos del alcohol constituye un comportamiento subsumible en el apartado 13. del artículo 58 del convenio colectivo, en el que concurren las notas de gravedad y culpabilidad legalmente exigidas, razón por la que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la declaración de procedencia del despido.

SEXTO.-La estimación del recurso determina la no imposición de costas, ex artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y firme esta resolución, la devolución al recurrente del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, ex artículo 203 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona , dimanante de autos 660/2015 seguidos a instancia de D. Abilio contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. por despido disciplinario, y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida declarando la procedencia del despido.

Sin costas, con devolución al recurrente del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.