Sentencia Social Nº 2266/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02266/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101535, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1493/2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Alberto

Recurrido/s: INSS, TGSS, PREFABRICADOS ASTURIANOS S.A., BANGO Y FERNANDEZ S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000970 /2008

SENTENCIA Nº: 2266/09

ILTMOS. SRES.

MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1493/2009, formalizado por el Letrado D. MIGUEL GARCIA OLIVARES, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 970/2008, seguidos a instancia de D. Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PREFABRICADOS ASTURIANOS S.A., representada por la Procuradora Dña. PATRICIA GOTA BREY, bajo la dirección Letrada de D. ARMANDO DÍAZ GARCIA y frente a la empresa BANGO Y FERNANDEZ S.L., representada por el Letrado D. ENRIQUE CELEMIN GÓMEZ, partes demandadas, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Al demandante don Alberto , nacido el 4-12-1970 y afiliado al Régimen General de la S. Social con el nº NUM000 , le fue reconocida por sentencia dictada el 2.3.07 por la Sala de lo Social del T.S .J. del Principado de Asturias pensión de I.P.Absoluta, derivada de accidente de trabajo, a razón del 100% de una base reguladora mensual de 1300,19 ? y con efectos en el orden económico de 26-X-04, por padecer:

A.T. el 25/06/2002, con herida perineal que precisó colostomía y eventrorrafia, con reconstrucción tránsito en enero/2004. Axonotnesis nervios pudendos mas el izquierdo, y femoro cutáneo izquierdo (EMG, mayo/2004: denervación-reinervación), impotencia. Falta movilización suelo pélvico (precisa enemas para defecar). Hipoestesia perine y muslo izquierdo.

EXPLORACIÓN:

Cicatriz para abdominal izquierda, de 14 x 2cm, y otra de 4 cm., con discreta dilatación (eventración) en extremo.

2º El AT se produjo en fecha 25-junio-02 (martes), visitando la obra la ITSS el 3.7.02 sin apreciar responsabilidad empresarial por lo que no propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social recargo de las prestaciones que se derivasen del reseñado accidente laboral.

También emitió informe tras visita de 8.7.02 el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales que propuso como medidas preventivas:

. Dejar espacio suficiente entre la posición de la máquina y la barandilla para poder realizar cómodamente las operaciones de reparación y mantenimiento, sin tropezar con ningún objeto.

. Colocar las setas o capuchones de protección en los redondos de ferralla que componen las barandillas.

. El enganche de los filtros de aire al soporte, puede realizarse bajando éste, metiendo anillas y subiéndose para colocarlo en su sitio.

3º El 19.06.07 el interesado solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el recargo de prestaciones en el porcentaje del 50%, tras emitir informe la ITSS el 13.11.07 y oirse a las demás partes, la pretensión fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 3.3.08 (el Equipo de Valoración de Incapacidades así lo había dictaminado a data 29.2.08).

Agotada la vía previa (reclamación previa desestimada expresamente por resolución de 26-9-08) el día 21.11.08 se articuló la actual demanda.

4º El demandante prestaba servicios como mecánico-demostrador para la empresa PREFASA (Prefabricados Asturianos S.A.) en la que había ingresado a trabajar el día 28.8.01 y que estaba asociada para riesgos profesionales a la Mutua Fraternidad-Muprespa; dedicándose a la actividad económica de fabricación y preparación de hormigón.

El 25.06.02 se trasladó desde la empresa Prefasa (Polígino Industrial de Riaño, Langreo) a una obra de construcción de viviendas sita en Lugo de Llanera siendo la Constructora la empresa codemandada Bango y Fdez S.L. Tenía que reparar una amasadora que su empresa Prefasa tenía en la obra de construcción.

El AT se produce en la planta baja del edificio de viviendas encontrándose la amasadora a una distancia de 0,5 ms de una barandilla de protección colocada a nivel del suelo formada por tablones de madera horizontales y barras verticales de ferralla sin rematar por capuchones.

La amasadora era una máquina de pequeñas dimensiones, aproximadamente de 1,50 metros de altura sin tener en cuenta los filtros de aire, que suponen otros 70 u 80 cms de altura.

Debido a sus pequeñas dimensiones se puede acceder desde el suelo fácilmente a todas sus partes para las operaciones de mantenimiento y/o reparación, con la excepción de la operación que se realizaba el día de autos por el accidentado: tareas sobre la varilla que sujeta los filtros, siendo preciso para el acceso a éstos subirse a la estructura tubular metálica de la amasadora que descansa en unas ruedas para desplazar la máquina de un lado a otro.

El día de autos el accidentado no consideró necesario moverla porque tenía espacio entre la barandilla de protección y la amasadora para subirse a ésta y reparar los filtros cómodamente.

Terminada la operación, olvidando la existencia de la baranda, se dejó caer desde una altura de unos 0,50-0,60 metros dando un salto hacia atrás sin mirar donde caía clavándose uno de los redondos de ferralla, que no tenía seta o capuchón de protección, en la zona anal. Detrás de la barandilla de la obra había material vario de escombro que iba a ser retirado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de que se declare la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el 25 de junio de 2.002 y a resultas del cual fue declarado afectado de una invalidez permanente absoluta, por Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2.007 , interesando un incremento de dichas prestaciones en el 50% y, subsidiariamente, en el 30%.

Frente a esta resolución articula el demandante un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad social, en relación con el punto 3º de la parte C "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales", del Anexo IV "Disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras" del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre .

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece, en sus números 1 y 2 :

1."Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2.La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla"

Por su parte, el punto "C" del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre dispone:

"3. Caídas de altura:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

SEGUNDO.- El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad social ha sido ampliamente examinado e interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de octubre de 2001 , según la cual "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Así mismo, sobre el carácter del recargo examinado, la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 , con referencia a las Sentencias de 2 de octubre de 2000 y 8 de octubre de 2001 , e independientemente de determinados aspectos que no afectan especialmente al supuesto examinado, concreta como aspectos a resaltar los siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla general, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación solo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionador. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta".

f) en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.- De lo anteriormente expuesto se deriva que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de Seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de esta se configure de forma "cuasi objetiva", y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador, justificada por la confianza que confiere la ejecución habitual del trabajo.

En consecuencia, si interrelacionamos las circunstancias concretas en las que se produjo el accidente de trabajo sufrido por el actor, descritas en el incombatido relato fáctico de instancia, con las exigencias legales y jurisprudenciales que determinarían la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad a imponer a la empresa demandada, deberá concluirse, tal y como resuelve la Juzgadora, tras una correcta valoración de la prueba practicada, y en la línea mantenida en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 13 de noviembre de 2.007, en la imposibilidad de acceder a la pretensión objeto de demanda, en tanto que no se aprecia relación de causalidad alguna entre el resultado dañoso derivado del accidente y la conducta empresarial en materia de seguridad e higiene laboral; no apreciándose vulneración alguna de la empleadora, en dicha materia, de la que poder derivar la producción del accidente acaecido, y ello aún partiendo de la exigencia de una responsabilidad cuasi objetiva de esta, y de la inexistencia de ruptura del nexo causal por simple imprudencia simple del trabajador.

Procede, por tanto, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Alberto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresas PREFABRICADOS ASTURIANOS SA y BANGO Y FERNÁNDEZ SL, sobre recargo de prestaciones, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.