Sentencia Social Nº 2267/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4154/2003 de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02267/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2003 0107426 , MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004154 /2003

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Juan Miguel , Evaristo , CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A

Recurrido/s: Juan Miguel , Evaristo , CORPORACION

ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A , MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO DEMANDA 0000438 /2003

Sentencia número: 2267/04

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. TOMAS MAILLO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

En OVIEDO a nueve de Julio de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004154/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANA GONZALEZ LAVIADA, D. ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ y D. PABLO DIAZ MATOS, en nombre y representación de Juan Miguel , Evaristo y CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., respectivamente, contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000438/2003, seguidos a instancia de Juan Miguel y Evaristo frente a la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A.,parte demandada, en reclamación por despido, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil tres por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-Los actores Juan Miguel y Evaristo , cuyas circunstancias personales figuran en los respectivos escritos de demanda, vinieron prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Corporación Alimentaria Peñasanta S.A. con las antigüedades, categorías y salario que se especifican a continuación:

a) Juan Miguel desde el 14 de mayo de 1985, siendo promocionado el 1 de junio de 2001, cuando ostentaba la categoría profesional de DIRECCION005 de División Comercial a DIRECCION002 .

Su salario como DIRECCION002 ascendía a 621,49 euros día, incluidos los conceptos de salario fijo, arrendamiento financiero de vehículo, prima de seguro de vida y seguro médico, así como salario variable "bonus" por objetivos. En este punto la empresa acepta todos los conceptos menos el bonus, fijando el salario día en 502 euros, mientras que, incluido dicho variable (la cantidad que debieron percibir por el 2002 y que sí se abonó abonada al resto de directivos en abril de 2003) asciende a la cifra expresada.

El salario percibido inmediatamente antes de ser promovido a DIRECCION002 ascendía a 413,02 euros día, incluido el bonus correspondiente al año anterior que sumaba 21.035,42 euros anuales.

b) Evaristo desde el 20 de octubre de 1970, siendo también promocionado el 1 de junio de 2001 a DIRECCION003 . En esa fecha ostentaba la categoría profesional de DIRECCION005 de Departamento.

El salario a la fecha del despido suponía 475,87 euros día, incluidos los mismos conceptos del anterior. La empresa reconoce un total de 376 euros día, rechazando el componente del bonus en el que alcanzaría el ya citado.

El percibido antes de pasar a la categoría de DIRECCION006 era de 351,42 euros día, incluido el bonus del año anterior.

Ninguno de los actores ostentó cargo de representación unitaria o sindical.

2.-La empresa Corporación Alimentaria Peñasanta S.A. se constituyó en 1997, procediendo a una fusión por absorción de la Central Lechera Asturiana, Sociedad de Transformación Agraria. La primera se compone hoy de diversas entidades, conservando mayoría en la misma CLAS, que ostenta el 56,57% del capital social.

CAPSA presenta el siguiente cuadro directivo a la fecha del despido que nos ocupa:

DIRECCION000 Augusto , DIRECCION001 Lucio , DIRECCION002 el demandante Juan Miguel , DIRECCION003 Evaristo , más ocho directores: Administración y Compras, Comercial, Servicios Corporativos, Tecnológico, Marketing, Producción, Logística y Recursos Lácteos.

El Sr. Lucio es, además, DIRECCION004 de CAPSA y DIRECCION002 de CLAS.

3.- Desde hace aproximadamente un año existen importantes discrepancias entre un sector de los ganaderos, miembros de la SAT Central Lechera Asturiana con el Sr. Lucio que se centran en diversos aspectos de su gestión, siendo voz de ese sector el DIRECCION001 de la Junta Rectora de dicha sociedad, Lucas , quien del proceder del Sr. Lucio cree deducir su intención de dejar a CLAS en minoría en CAPSA para anular su influencia.

Concretamente, en la reunión de la citada Junta el 28 de febrero de 2003 Lucas y otros cuatro vocales manifestaron su desacuerdo en varios aspectos y sobre todo dos: por una parte la cuestión de la supertasa en la que se planteaba el problema de la caducidad de un aval, que se había concertado por error a tiempo fijo, habiendo superado el transcurrido para recurrir, lo que determina la obligación de afrontar la cantidad.

El otro problema que suscitaba la exigencia de explicaciones por el sector citado era el coste que suponía las indemnizaciones (y en general el coste total) a los recogedores que tenían como autónomos, en cuya cuestión había fallado el Tribunal Constitucional contra la posición mantenida por CLAS.

En la expresada reunión se solicitó la asistencia del DIRECCION002 , DIRECCION003 , así como del DIRECCION005 Financiero y el DIRECCION005 responsable de contabilidad, no siendo aceptada su comparecencia por el resto de la Junta al entender que no eran personal de CLAS, si bien se acordó nombrar una comisión investigadora.

4.-La expresada comisión no llegó a funcionar porque en la siguiente reunión de las Junta Rectora, el 10 de marzo, volvió a exigirse por cinco miembros de la misma la asistencia de las cuatro personas citadas, como conocedoras de los aspectos relativos a las discrepancias, siendo aceptada en este caso por el total de los miembros, incluido el DIRECCION002 de CLAS, Sr. Lucio .

Los hoy demandantes y los otros dos cargos llamados a la reunión fueron contestando a las preguntas de los presentes. Incluso el DIRECCION002 responsable de contabilidad tuvo que ir varias veces a su despacho a por documentos precisos para responder a las cuestiones planteadas.

Al final de la reunión cinco miembros de la Junta pidieron la dimisión de Lucio .

5.-El mismo día, antes de la reunión, un miembro de la Junta, contrario a la posición que critica al Sr. Lucio , había mantenido una conversación con el DIRECCION000 del comité de Empresa de CAPSA quien le dijo que podrían rodar cabezas en la Junta, y días antes el vocal de la Junte Rectora de CAPSA y DIRECCION004 de CAPSA, Lázaro , había sido informado por el Sr. Augusto de que Juan Miguel podría estar manteniendo una posición hostil al Sr. Lucio .

6.- Cuando se detectó la cuestión de la caducidad del aval por la supertasa al que ya se hizo referencia, la asesoría jurídica de la empresa demandada planteó como solución el intento de negociar otro con el Gobierno del Principado de Asturias y, ante la probable negativa, que asumiera CAPSA la deuda. Para ello se elaboró un documento a petición del DIRECCION001 y DIRECCION004 , exigiendo éste la firma del DIRECCION003 , Sr. Evaristo y del DIRECCION002 Financiero, entre otras personas.

Los citados manifestaron que no era responsabilidad suya sino de la asesoría jurídica, si bien el DIRECCION002 Financiero dijo poner su firma porque lo pedía el DIRECCION001 , pero el Sr. Evaristo se negó.

7º.- El día 18 de marzo se les hizo entrega de cara cuyo texto es idéntico (salvo al hacer referencia al otro despedido) y que se transcribe:

"Por medio de la presente comunicación, ponemos en su conocimiento, que el Consejo de Administración de esta empresa en reunión celebrada en el día de hoy ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, por despido disciplinario, y con efectos a la fecha de la presente comunicación.

La aludida extinción sancionadora tiene su causa en los hechos que a continuación se describen:

En una actuación conjunta ya simultanea, con el también directivo de esta empresa ..., con un común propósito e intención, y quebrantando los deberes de lealtad y fidelidad a la empresa, más exigible a ustedes, en función precisamente de que por su condición de directivo, han realizado una serie de actuaciones que exceden de las funciones y cometidos que por sus cargos les corresponden, pero que sobre todo, se realizan al margen de los órganos de gobierno de La Sociedad, sin previo conocimiento de los mismos, y sustituyendo y anticipando las funciones y decisiones de los mismos, y que se concretan en los siguientes datos y hechos concretos cuya realización ha tenido lugar en los últimos veinte días anteriores a la fecha de hoy:

A) Ha tomado posición en el problema suscitado con motivo de la crisis producida con motivo del cese por dimisión de uno de los directivos de la entidad que es socio mayoritario de esta empresa, promoviendo de forma personal y directa diversas actuaciones dirigidas todas ellas a propiciar el cese del DIRECCION002 de Central Lechera Asturiana, invadiendo competencias y funciones que solamente a los Órganos de Gobierno de dicha empresa corresponden, y dando lugar a la correspondiente reacción de malestar e inquietud en el seno de la misma.

B) De forma abierta y clara, y con carácter publico, aunque dentro del ámbito empresarial, han aprovechado la situación de inquietud que ha surgido en el seno de CAPSA con motivo de los hechos anteriormente descritos, para proceder a efectuar críticas a las actuaciones de los Órganos de Gobierno de esta empresa, respecto a decisiones sobre fusiones con otras empresas (IBERLAT), resolución sobre conflicto con los transportistas, acuerdo de pago de tasas de cuotas lácteas.

C) Todas estas actuaciones las han realizado al margen de los órganos de Gobierno de la Sociedad, transmitiendo artificialmente la sensación de una situación de grave desestabilización, inquietud e inseguridad en la empresa, que indudablemente ha producido efectos negativos en el funcionamiento de la misma, al hacer patente un evidente divorcio entre los Órganos de Gobierno de La Sociedad, legítimamente elegidos y designados, y las personas que por su condición de Directivos, deberían ser transmisores y ejecutantes de los criterios de decisión de tales Órganos de Gobierno, y no de sus opiniones particulares, máxime cuando las mismas pugnan frontalmente con las propias de quienes estatutariamente tienen encomendado el Gobierno de la Sociedad.

Por todo lo expuesto, y con efectos al día de hoy queda despedido de esta empresa".

8.-Interpusieron papeleta de conciliación ante la UMAC el día 28 de marzo de 2003, celebrándose el acto el 9 de abril, sin avenencia, por incomparecencia de la demandada.

9.-Los demandantes, que antes de ser promovidos a DIRECCION002 y DIRECCION003 no ostentaban poderes especiales, pasaron a ocupar posición sólo subordinada y a las órdenes del Consejo de Admón. y de las dos personas que les superan en el organigrama. Para el cumplimiento de su cometido en los nuevos puestos les fueron otorgados poderes por la empresa en escritura pública de 22 de marzo de 2002, cuya copia se halla aportada al ramo de prueba de la empresa demandada y que se da por reproducida en su integridad.

Entre otras facultades se conceden:

El DIRECCION004 confiere poder especial a favor de D. Juan Miguel y de D. Evaristo , con carácter solidario, las siguientes facultades:

a) Ostentar la representación y usar la firma social de la sociedad ante terceros y en toda clase de Juntas Administrativas, Cámaras, Comités, Asociaciones, Mutualidades, Registros, Delegaciones, Oficinas y Dependencias del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias o Municipios, y otros Centros y Organismos administrativos, gubernativos o de cualquier naturaleza, de todos los grados e instancias, tanto españoles como extranjeros. Ejercitar los derechos e intereses que, según los casos, corresponden a la Sociedad.

b) Apartarse de los expedientes, reclamaciones y recursos en cualquier estado de procedimiento en que se encuentren, ejecutar o hacer ejecutar las resoluciones firmes. Contestar o instar actas y requerimientos, sean notariales o de cualquier otra clase. Pedir certificaciones, testimonios y copias fehacientes en que tenga interés la Sociedad.

c) Planificar, organizar, dirigir y controlar la marcha de la Sociedad y de todas sus actividades, centros de trabajo e instalaciones, dando cuenta al Consejo y al DIRECCION001 , de las modificaciones que considere conveniente introducir en la marcha social.

d) Reclamar y cobrar lo que se deba a la Empresa, cualquiera que sea el origen de la deuda y su naturaleza, y sea cual fuere la entidad o persona deudora, incluso la Hacienda Pública, incluidas las desgravaciones fiscales; de cualquier Administración del Estado, entes Autonómicos, Diputaciones o Municipios; bienes y valores de toda clase, cobrar giros postales o telegráficos. Retirar pliegos de valores declarados; dar cartas de pago y otorgar cualquiera otros documentos liberatorios.

e) Celebrar contratos de trabajo, colectivos o individuales; contratar, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados; determinar las retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la Sociedad; conceder indemnizaciones por despido, representar a la Empresa en la tramitación, discusión y formalización de convenios colectivos y, en general, resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad.

f) Nombrar y revocar mandatos y apoderados, delegándoles en todo o en parte y con el carácter mancomunado o solidario o con las limitaciones que estime convenientes, las facultades que se le confieren por este poder.

g) Conceder aplazamientos de pago, moras o quitas aceptando fianzas o garantías personales o reales, incluso segundas y posteriores hipotecas.-Intervenir en concursos, subastas y licitaciones, haciendo propuestas, reservas, protestas y pujas, aceptando adjudicaciones o recusándolas, pagar y tomar posesión de los bienes subastados.

h) Celebrar convenios judiciales y extrajudiciales con deudores o acreedores de la Sociedad, pidiendo su ejecución y cumplimiento, aceptando avales y garantías de cualquier clase.Contratar cajas de seguridad.Celebrar contratos civiles, mercantiles o administrativos, aceptando plazos y condiciones sin alguna. Contratar seguros de todo tipo pagando las primas y percibiendo las indemnizaciones en su caso.

i) Dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil. Construir, modificar, prorrogar, disolver y liquidar toda clase de sociedades, ejercitar todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio, y aceptar y desempeñar cargos en aquellas.Ejecutar y dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta General de Socios y del Órgano de la Administración.

j) Comparecer y representar a la Sociedad ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, Fiscalías, Jurados y otros Centros y Organismos judiciales civiles, penales, administrativos,contencioso- administrativos,laborales, de todas las jurisprudencias e instancias y en todos sus grados, tanto españoles como de cualquier otro país y organización internacional.

k) Elegir y hacer sumisión de jurisdicciones, tácitas o expresas.-Celebrar con el Estado, Comunidades Autónomas,Provincias o Municipios y, en general, con toda entidad o persona pública o privada, contratos de obra, servicios o suministros, bien sea mediante subasta o concurso y otro procedimiento, presentando y firmando las oportunas propuestas, aceptando en su caso, las adjudicaciones.

10.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo de 28 de julio de dos mil tres estimó parcialmente la demanda de los actores y declaró improcedente el despido del que fueron objeto condenando a la empresa demandada a que los readmita en su puesto de alta dirección o los indemnice en la cantidades que establece, con opción a readmisión en su condición de relación laboral común.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por los demandantes al amparo procesal del art. 191 c) de la L.P.L. donde se denuncia la violación del art. 10.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979 y del art. 20.1 apartado a) y d) de la C.E.; y la indebida aplicación del art. 2º nº1 apartado a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con el art. 1º nº 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Por último, en el tercero de los motivos y con carácter subsidiario respecto al primero se denuncia la violación del art. 56 nº apartado a) y b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 110.1 de la L.P.L. en cuanto a la calificación de la improcedencia del despido y las consecuencias legalmente previstas para esta declaración en una relación laboral común.

En el caso del actor Don Juan Miguel , se solicita, al amparo del art. 191 b) de la L.P.L. la modificación del hecho probado primero, para que se modifique dicho hecho en el sentido de añadir. " El salario percibido inmediatamente antes de ser promovido a DIRECCION002 ascendía a 439.62 euros diarios incluidos los conceptos de salario fijo, arrendamiento financiero de vehículos, prima de seguro de vida y seguro médico, así como el bonus correspondiente al año anterior que sumaba 21.035,42 euros anuales". Tal modificación se justifica en la prueba documental que obra a los folios 23 a 35 de las actuaciones.

La representación de la Corporación Alimentaria Peñasanta S.A, interpone recurso de suplicación al amparo del art. 191 b) de la L.P.L. interesando la modificación del hecho primero para que se diga que el salario de Don Juan Miguel ...su salario como DIRECCION002 ascendía a 164.885 euros año, incluidos todos los conceptos equivalentes a 458 euros día. Se entiende que la modificación tiene su fundamento en los recibos de salarios correspondientes al año 2003 (folios 14 y 15), folio 206 y 646 de las actuaciones.

También se solicita la modificación en el sentido siguiente: Donde dice Evaristo ...su salario a la fecha del despido suponía 123.231 euros año, incluidos los mismos conceptos, equivalente a 242,3 euros día.

Tal propuesta se justifica en los documentos que obran a los folios 504 y 505 y 206.

Al amparo del art. 191c) se denuncia la infracción del art. 56.a) del E.T. considerando que la sentencia de instancia al incluir en la indemnización por despido improcedente el bonus, que es una retribución consolidable cuya valoración y cuantificación es de referencia temporal anual, no puede especificarse en el mes de marzo cuando se extinguió el contrato de los actores.

En el tercero de los motivos, y al amparo del art. 191c) denuncia l infracción del art. 1 del E.T. y del art. 105.1 de la L.P.L.

Por último y con igual amparo se denuncia la infracción, sin especificar cual, del art. 54.1 d) del E.T.

El recurso de la empresa es impugnado por la representación de los actores y el de los actores por la representación empresarial.

SEGUNDO.- Para una adecuada solución del recurso la Sala entiende que es necesario seguir la siguiente sistemática:

A)Partir de los hechos, fundamentación y del fallo de la sentencia, que al fin es lo que se recurre.

B)Determinar la calificación jurídica de la relación laboral de los actores con la demandada.

C)Si la extinción contractual tiene causa o no. Y, en este último caso, si constituye una reacción extintiva lesiva de los derechos fundamentales que alegan los recurrentes.

TERCERO .- La sentencia recurrida parte de dos premisas jurídicas que servirán de base para la fundamentación de los diversos motivos de recurso en este sentido. Se examinará en último lugar las modificaciones fácticas interesadas relativas al salario de los actores.

-La primera premisa se centra en calificar la relación laboral de estos con la empresa como Especial de Alta Dirección.

La segunda. Que los hechos en los que la empresa justifica la acción extintiva, en la carta de despido,"no tienen fundamento alguno" y que "representan la decisión de prescindir de los actores por hechos que no han existido"- Es decir, que no se ha declarado probado y por lo tanto no se ha llevado a la convicción del Juzgador, la existencia de falta de lealtad y buena fe que constituye la causa imputada como motivadora de la acción extintiva.

En el hecho séptimo de la sentencia se recoge la carta de despido y en ella se expresa que la extinción sancionadora tiene su causa en una actuación conjunta simultanea de los directivos demandantes con un común propósito e intención, quebrantando los deberes de lealtad y fidelidad a la empresa, pasando a enumerar a continuación los hechos que se toman en consideración para tal afirmación. En el punto A) Haber tomado posición en el problema suscitado con motivo de la crisis producida por el cese por dimisión de uno de los directivos de la entidad.... y B) de forma clara y abierta, y con carácter público aunque dentro del ámbito empresarial (en la propia empresa) .....efectuar críticas a las actuaciones de los órganos de gobierno........

El artículo 4 del Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral de alta dirección establece como requisito que se formalice por escrito, esta exigencia supone la voluntad del legislador de que una relación especial de estas características sea evidenciada con claridad por la concurrencia de la voluntad de las partes, puesto que comporta, como señala acertadamente el Magistrado de instancia, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, lo que supone confianza y autonomía en la gestión. En el caso que se examina este requisito no se cumple y aunque se ha declarado por el Tribunal Supremo que no es esencial para la configuración de la relación laboral como de alta dirección, ello no implica que su ausencia no tenga relevancia a la hora de examinar las circunstancias concurrentes, para concluir, a juicio de la Sala , que la relación de los actores no era tal de alta dirección sino de trabajadores laborales cualificados por una especial responsabilidad, situación prioritaria en el organigrama jerárquico y una retribución muy cualificada. Y ello por las razones que se exponen a continuación:

1.- Su relación anterior con la empresa antes de ser "promocionados" era laboral común. En el caso de Don Juan Miguel desde 1985. Don Evaristo , desde 1.970. (hecho primero). La propia demandada, así se manifiesta en el fundamento tercero por el Juzgador, "no pone en duda el computo del bonus cuando la relación laboral de los actores había de calificarse como común" (formando parte del organigrama directivo).

2.- Los poderes se les otorgaron por escritura pública de fecha 22 de marzo de 2002, cuando el ascenso del Sr. Juan Miguel de DIRECCION002 de División comercial a DIRECCION002 fue el 1 de junio de 2001 y en igual fecha el del Sr. Evaristo de DIRECCION002 de departamento a DIRECCION003 .

3.- No consta que dichos poderes los hayan ejercitado. Por otro lado la autonomía en su ejercicio, que se remarca como elemento esencial del diseño de la relación laboral especial, no puede afirmarse dados los términos en lo que se ha redactado la carta de despido, (hecho séptimo).Si los actores formaban parte del Órgano de Gobierno de la Sociedad con plenos poderes y responsabilidad su discrepancia dentro del propio órgano no puede ser considerada como un "divorcio entre los Órganos de gobierno de la Sociedad legítimamente elegidos y designados y las personas que por su condición de Directivos deberían ser transmisores y ejecutantes de los criterios de decisión...." ( carta de despido hecho séptimo), porque si esto es así es que, aunque con el nombre de Directivos y sueldo de tales, en realidad no tenían autonomía propia ni poder de decisión,solo trasmisores y ejecutores, y esa es una característica plenamente laboral. (sometimiento al ámbito de dirección y control de otros).

CUARTO.- Si esto es así. La sentencia debe ser revocada por la razones que se exponen a continuación:

Primera: Respecto a la causa de nulidad de la conducta extintiva.

La reacción de la empresa se puede considerar como un acto de represalia frente a las conductas de unos trabajadores que por ostentar una responsabilidad directiva manifiestan un desacuerdo con la política de la empresa en los temas que se expresan en el hecho tercero de los probados por la sentencia de instancia.

Es cierto que la garantía de indemnidad en nuestro derecho recoge la normativa comunitaria. Desde el primer momento, las Directivas sobre igualdad de trato se han ocupado de forma explícita de la protección frente a posibles represalias empresariales del trabajador que plantea reclamaciones o ejercita acciones judiciales relacionadas con la aplicación de aquel principio. En efecto, las Directivas 75/117/CEE y 76/207/CEE no sólo establecían la obligación de los Estados miembros de introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de remuneración o de trato pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional, sino también la de "proteger a los trabajadores contra cualquier despido que constituya una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa, o a una acción judicial encaminada a hacer respetar el principio de igualdad [de remuneración o de trato, según el caso]".

Esta preocupación por impedir reacciones represivas por parte del empresario se incrementa en las Directivas más recientes sobre igualdad de trato, la 2000/43/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, la 2000/78/CE, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y la 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Cabe destacar que en las dos primeras citadas se afirma rotundamente en los respectivos preámbulos que "la aplicación efectiva del principio de igualdad exige una protección judicial adecuada contra las represalias". Pero lo más reseñable es que en estas tres Directivas se amplía notablemente el campo de protección, pues ésta no queda circunscrita a las represalias que tomen cuerpo a través de un despido, como ocurría en las Directivas 75/117/CEE y 76/207/CEE. En este sentido, la Directiva 2000/43/CE, cuyo ámbito de aplicación, por cierto, es muy amplio, sin ceñirse al terreno de las relaciones laborales, establece que los Estados miembros deberán "proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato". Y, en el específico ámbito de las relaciones laborales, las Directivas 2000/78/CE y 2002/73/CE prohíben no sólo el despido en represalia, sino también " cualquier otro trato desfavorable adoptado por parte del empresario " con la finalidad de reprimir el acceso a la vía judicial.

Por otra parte, en cuanto a las conductas amparadas por estas disposiciones comunitarias, conviene poner de relieve que la protección por ellas dispensada se extiende no sólo a las acciones planteadas ante los órganos jurisdiccionales, sino también a las reclamaciones efectuadas en la empresa por cauces internos.

Lo que no está tan claro, en cambio, en estas Directivas es la consecuencia jurídica que debe anudarse a la constatación de la ilicitud de una conducta empresarial de represalia o, dicho de otro modo, el mecanismo jurídico de reparación que debe establecerse a favor del trabajador perjudicado. Se tiende a dar por supuesto que esta normativa exige la eliminación a radice de la conducta infractora, lo que se traduciría en nuestro ordenamiento en la nulidad radical o ex tunc del despido o de la medida empresarial de que se trate, que es la opción adoptada por nuestro legislador nacional alcanzándose así el grado máximo de protección, pero ello responde más al tratamiento habitual de los actos empresariales lesivos de derechos fundamentales en el ordenamiento español que a una exigencia de las Directivas transpuestas.

En cualquier caso, las garantías ante reacciones empresariales tendentes a sancionar o reprimir a aquellos trabajadores que reclamen o litiguen en defensa del principio de igualdad de trato contenidas en la normativa comunitaria son suficientemente claras y amplias, y demuestran una gran sensibilidad al percibir la inescindible relación entre la tutela antidiscriminatoria y la protección frente a represalias, toda vez que esta última es una condictio sine qua non de la efectividad real de aquella.

La llamada garantía de indemnidad es una creación jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva como una más de sus múltiples vertientes y cuyo objeto específico es la prohibición de cualquier represalia empresarial que responda a actuaciones jurisdiccionales promovidas por los trabajadores, lo que incluye, desde luego, las relacionadas con la exigencia del cumplimiento de igualdad de trato, pero también cualquier otra que se plantee en defensa de derechos e intereses legítimos.

En efecto, según su formulación en la jurisprudencia constitucional, la garantía de indemnidad supone que " en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores]".

En cualquier caso, dejando de lado la especulación teórica, esa vinculación tan estrecha entre la garantía de indemnidad y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en la jurisprudencia constitucional plantea un problema práctico de cierta entidad: la garantía de indemnidad supone la protección frente a todo tipo de represalia -la más intensa que cabría esperar- de aquellas conductas que supongan una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva , esto es, el ejercicio de acciones judiciales o los actos preparatorios o previos al proceso; pero, también frente a la vulneración de otros derechos del trabajador.

Una interpretación estricta del ámbito protegido por la garantía de indemnidad puede chocar con la letra de las disposiciones comunitarias sobre protección contra represalias pues, según se ha visto, en ellas se prevé la protección tanto de las acciones judiciales como de las reclamaciones efectuadas en la empresa. No obstante, es cierto que esas actuaciones que caen fuera de la cobertura del art. 24.1 CE podrían ser atendidas mediante otros instrumentos. Así en el asunto resuelto por la Sentencia del T.C. 197/1998 se acudió a la libertad de información del art. 20 CE para fundar la nulidad del despido en represalia, partiendo de la idea de que "la comunicación de información veraz" (en este caso a un órgano judicial como testigo) es también una manifestación de dicho derecho. Y esta solución, parece perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, donde las críticas y denuncias de la actuación de la empresa se realizan dentro de esta, con publicidad,pero no en otros ámbitos. Partiendo de la premisa no contradicha de que la comunicación de los datos que son objeto de disputa o de actividades con las que los directivos no estaban de acuerdo no constituyen comportamientos ilícitos, son presupuestos veraces desde ópticas empresariales diversas y constituyen una actividad informativa de interés para otros sectores de la propia empresa.

En conclusión son los derechos del art. 20 Constitución Española los que también pueden servir para amparar las reclamaciones efectuadas por los cauces internos de la empresa, siendo precisamente casos de este tipo los que dan sentido y justifican el ejercicio de las libertades de expresión e información en el ámbito de la empresa.

La declaración de improcedencia, no elimina totalmente las consecuencias negativas en la esfera del trabajador ni, por tanto, el efecto obstruccionista o disuasorio de la conducta empresarial represiva. Así pues, al exigir la normativa expuesta la anulación de todo efecto de la represalia, esta garantía entraña un auténtico blindaje para el trabajador litigante, de ahí el nombre de garantía de indemnidad .

En segundo lugar, se trata de un blindaje sin fisuras, de carácter universal , en un doble sentido. De un lado, la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE protege no sólo frente al despido, sino también frente a cualquier otra medida de reacción o respuesta empresarial al ejercicio por el trabajador de la acción judicial Y, de otro lado, la operatividad de la garantía no depende de cuál haya sido el derecho por cuya solicitud judicial de tutela haya sido objeto de represalia el trabajador, como ocurre con el Derecho Comunitario, donde la protección frente a represalias se establece específica y exclusivamente para reclamaciones y procesos relacionados con el principio de igualdad de trato.

De las Directivas sobre igualdad de trato que se han venido comentando, dos han sido objeto de reciente transposición: la 2000/43/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la 2000/78/CE, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Dicha transposición se ha efectuado por medio de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, bajo la rúbrica "Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato".

Pues bien, la nueva regulación contenida en la Ley 62/2003 ha roto ese silencio al incluir (en su art. 37) una reforma de la redacción del art. 17.1 ET que añade un último inciso con el siguiente contenido: " Serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación ".

Se recoge así en el art. 17.1 del Estatuto, de forma prácticamente literal, la formulación del art. 11 de la Directiva 2000/78/CE, incorporándose definitivamente a nuestra legislación laboral una referencia explícita a la protección frente a represalias de las reclamaciones o acciones del trabajador relacionadas con el principio de igualdad de trato y no discriminación. Es preciso destacar que la consecuencia jurídica que dicho precepto anuda a las conductas represivas es la declaración de nulidad de la decisión empresarial de que se trate, ya sea un despido o cualquier otro tratamiento desfavorable, algo que, según se ha señalado, no se desprende directamente de la Directiva, sino que constituye una opción del legislador -sin duda, la más adecuada a nuestra propia idiosincrasia jurídica- dentro del margen de apreciación que le deja la regulación comunitaria.

La doctrina sobre la garantía de indemnidad aquí estudiada supone la nulidad de todo acto empresarial de reacción frente al planteamiento de acciones por el trabajador con independencia del contenido de éstas, aunque no se haya aprovechado la oportunidad para la recepción legal de dicha jurisprudencia constitucional.

Así pues, debe concluirse que la existencia de una doble vía de tutela antirepresiva de la igualdad en el ordenamiento jurídico español, lejos de ser un auténtico problema, supone un notable refuerzo de la protección ofrecida al trabajador que reclama o litiga en defensa de su derecho a no ser discriminado. Con ello se da un paso más en el progresivo avance hacia una tutela antidiscriminatoria real y plenamente efectiva.

El hecho de que las libertades de expresión e información no figuren entre los "derecho laborales" del art. 4 del E.T. no deja de ser sintomático. El trabajador no puede prescindir de su dignidad , sin intimidad o si integridad física e incluso de su derecho a la no discriminación, cuando acude al trabajo, pero si puede reservar para sus tiempos no laborales la crítica o difusión de una determinada propuesta., pero cuando esas propuestas o críticas están vinculadas a la propia obligación laboral de quien ostenta una determinada responsabilidad en la buena marcha de la empresa la reivindicación de la libertad de expresión debe conjugarse con el consiguiente deber a cargo del empresario de respeto y tolerancia, es decir, ambos deberes y derechos han de proyectarse sobre cuestiones muy definidas y apegadas a la realidad laboral, como el correcto ejercicio de los poderes de dirección y organización del trabajo la tutela de los intereses legítimos del trabajador.

El Tribunal Constitucional ha amparado en mas de una ocasión la crítica a la empresa sin exigir para ello ninguna circunstancia especial. Dos Sentencias del T.C podrían traerse a colación en este sentido. La primera de ellas la nº 88/1985,de 19 de julio en la que se consideraron dignas de tutela las críticas vertidas por el Jefe clínico de un sanatario psiquiátrico, durante un programa de televisión, (por lo tanto públicas)

La segunda, La 6/1996, de 10 de enero, acepta la emisión de opiniones y pareceres críticos por parte del empleado como algo normal o "natural" sin necesidad de una motivación especial, incluso con el apoyo que representan los medios de comunicación (aunque siempre con la exclusión, como resulta de rigor, de ofensas injurias o vejaciones) que tampoco se dan en el caso que nos ocupa.

Pero quizás la mas representativa y conectada con el supuesto enjuiciado es la sentencia 20/2002 del Tribunal Constitucional de 28 de enero en la que se pronuncia sobre las críticas efectuadas en el seno de la Junta de accionistas por una persona que era socio y empleado ( DIRECCION005 de oficina) y que tras ser publicadas en diversos medios de comunicación motivaron su despido. No es que se reconozca al trabajador un derecho general a la crítica empresarial, pero lo que no cabe duda es que las criticas así vertidas no están al margen de la buena fe contractual, máxime en los cargos de cierta responsabilidad. Pero, lo cierto es que, reconocida como probada la ausencia de mala fe, como causa motivadora del despido, por parte de los actores, las críticas a la actuación empresarial no pueden tener la trascendencia laboral que se les atribuye en la carta de despido.

Un recorrido por la Jurisprudencia constitucional nos puede llevar a la afirmación de que no parece desprenderse de la misma que el trabajador sea titular "ordinario" de las libertades de expresión (art. 20 .1 CE, en el sentido de que pueda utilizar estos derechos de manera general e incondicionada y sin causa especifica, pero cuando la expresión de sus opiniones sobre la marcha de la compañía o de determinados temas específicos de la misma, forma parte de sus obligaciones como directivo, entonces el derecho se amplia y preservando los bienes empresariales en su conjunto el limite a dicha libertad de expresión ha de realizarse, obligadamente, de conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad. Se trata en realidad de una tarea de graduación entre la fuerza de atracción de los derechos del trabajador en confrontación con los intereses empresariales, concentrados, desde el mismo punto de vista constitucional, en la libertad de empresa.

Ponderados ambos principios, que requiere una labor de cohonestación equilibrada, atendiendo a la condición de los sujetos, el objeto de la crítica y la finalidad de la misma, que no se ha declarado probado, todo lo contrario, tuviera como objeto el perjuicio de la Compañía, en el caso concreto se ha de llegar a la conclusión de que no se guarda en la reacción empresarial la necesaria proporcionalidad y equilibrio entre la acción y la respuesta.

La conclusión anterior lleva a la nulidad radical del despido que ha sido aplicada sistemáticamente por el Tribunal Constitucional en aquellos supuestos generalmente adoptados bajo la cobertura falsamente disciplinaria que implicaban medidas de represalia relacionadas con el ejercicio del trabajador de un derecho fundamental.

CUARTO.- Por el cauce procesal del articulo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se propugna por parte de la empresa la modificación de los hechos probados, concretamente del primero para donde dice: Juan Miguel , ....su salario como DIRECCION002 ascendía a 621,49 euros día, incluidos todos los conceptos se sustituya por "...su salario como DIRECCION002 ascendía a 164.885 euros al año, incluidos todos los conceptos equivalente a 458 euros día."

Por otro lado con respecto a D. Evaristo se diga que "... El salario a la fecha del despido suponía 123.231 euros año, incluidos los mismos conceptos equivalente a 342,3 euros día."

La modificación interesada no puede prosperar. Con independencia de la naturaleza extraordinaria de este recurso y por lo tanto la limitación de que dicha discusión se traiga a la Suplicación, dados los términos en los que esta Sala ha resuelto el problema de fondo, en sus dos vertientes, ya expuestos, como la relación laboral sigue viva en los términos que tenía antes de la acción extintiva, el motivo debe ser rechazdo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Miguel y Evaristo y desestimando el de la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 28 de Julio de 2003 y declaramos Nula la decisión extintiva del contrato de trabajo que vincula a los actores con la empresa demandada calificado de Relación Laboral Común, condenando a Corporación Alimentaria Peñasanta S.A., a su inmediata readmisión con abono de los salarios de trámite y a estar y pasar por esta declaración, con perdida del depósito y manteniendo el Aval como garantía del cumplimiento de la Sentencia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.