Sentencia SOCIAL Nº 2267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000546
mmm
Recurso de Suplicación: 914/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 6 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2267/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Filomena frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 646/2017 y siendo
recurrido/a SERVEI D'OCUPACIÓ DE CATALUNYA, Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a Primera Fija,
S.A. y MINISTERI FISCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Filomena contra 'Servei d'Ocupació de Catalunya' y 'Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones formuladas contra ellas en la citada demanda.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º- La demandante, Filomena , es trabajadora indefinida de la empresa demandada, 'Servei d'Ocupació de Catalunya' (SOC), dependiente del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya, con la categoría profesional de técnica administrativa, antigüedad desde 27.12.79 y salario diario bruto de 78,88 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- Hasta el 30.9.14, la demandante estuvo prestando servicios en la Oficina de Empleo sita en Barcelona, calle Mallorca 33.

3º- En fecha que no consta, el Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona incoó las diligencias previas 2179/2011 por delitos de revelación de secretos y cohecho. Los hechos que se investigaban en dicho proceso penal consistían, en síntesis, en que diversos trabajadores de las oficinas de empleo sitas en Badalona y Barcelona, entre los que se encontraba la demandante, habían comunicado a una empresa, a cambio de dinero, datos personales y laborales procedentes de las bases de datos de las oficinas de empleo en las que prestaban servicios y referidos a demandantes de empleo. La empresa, a su vez, vendía dichos datos a entidades bancarias.

4º- A raíz del proceso penal indicado en el ordinal anterior, el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya dictó resolución el 29.7.13, que se da por reproducida en su integridad (folios 309 a 311) y en la que acordó que se incoara procedimiento disciplinario a la demandante y demás trabajadores afectados, se acordara en la resolución de incoación la suspensión del procedimiento disciplinario por pendencia del proceso penal y que, por parte de los directores de las oficnas afectadas, se adoptaran 'les mesures adequades per tal que aquest funcionaris no tinguin accés a les bases de dades de la vida laboral de les persones demandants d'ocupació fins que es determini la causa penal que tenen oberta i en el seu cas es dicti l'oportuna resolució'.

5º- En cumplimiento de la resolución de 29.7.13, el Departament d'Empresa i Ocupació, mediante resolución de 19.9.13, que se da por reproducida en su integridad (folio 306), acordó incoar expediente disciplinario a la demandante y suspender el mismo hasta la terminación del proceso penal.

No consta que dicha resolución fuera notificada a la demandante.

6º- Mediante resolución de 31.7.14, que se da por reproducida en su integridad (folio 308), la empresa demandada acordó el traslado de la demandante la Direcció Territorial del Servei d'Ocupació de Catalunya con efectos desde 1.9.14.

La resolución de 31.7.14 no fue notificada a la demandante.

7º- El 13.8.14, María , jefe de sección y planificación de recursos humanos de la empresa demandada, dirigió un correo electrónico a la demandante en el que le facilitó la identidad de los jefes de la dirección territorial a la que, según el correo, había sido asignada la demandante con efectos desde el 1.9.14.

Se da por reproducido dicho correo en su integridad (folio 147).

8º- Mediante carta de 20.8.14, que se da por reproducida en su integridad (folios 148 y 149), la demandante contestó al correo de 13.8.14 manifestando, en síntesis, que era la primera noticia que tenía del traslado, por lo que solicitaba que se la informara de las razones del mismo, sus nuevas funciones y si la medida tenía carácter provisional o definitivo.

9º- Mediante carta de 30.9.14, que se da por reproducida en su integridad (folio 150), la empresa demandada comunicó a la demandante que el traslado 'respon a la necessitat de poder garantir els preceptes establerts a la Resolució del procés d'informació reservada que us afecta i fins que es determini la causa penal que teniu oberta i en el seu cas es dicti l'oportuna resolución' , añadiendo que la fecha de efectos del traslado sería la del 1.10.14.

10º- Desde el 1.10.14, la demandante presta servicios en la dirección territorial de la empresa demandada en Barcelona. Dicha dependencia está ubicada en la la calle Llull 297 y consta de dos servicios territoriales: Barcelona Norte y Barcelona Sur. La demandante está adscrita al servicio Barcelona Sur.

11º- Las funciones principales de los servicios de las direcciones territoriales son las de coordinación y supervisión de la actuación de las oficinas de empleo e impulso para el cumplimiento de los objetivos de las mismas.

12º- Cuando la demandante fue trasladada al servicio Barcelona Sur, las personas que trabajaban en el mismo eran la jefe de servicio ( Noelia ), dos técnicas ( Paulina y Raquel ) y dos administrativas ( Rocío y Rosana ).

A raíz del traslado de la demandante, las administrativas pasaron a ser las dos indicadas más la propia demandante.

13º- Las tareas habituales administrativas del servicio son las siguientes: - Gestión del buzón corporativo del servicio. Respuesta o derivación de dudas, consultas e incidencias a otras unidades o al personal del mismo servicio.

- Transmisión a las oficinas de empleo de las instrucciones, guías, circulares, normativa reguladora de las diferentes políticas activas de empleo e información sobre el funcionamiento de dichas políticas.

- Atención telefónica a las oficinas de empleo.

- Archivo.

Dichas tareas se reparten entre la demandante y las otras dos administrativas y suponen el 80% del trabajo total de tipo administrativo.

14º- Además de las tareas habituales, hay una serie de tareas esporádicas que deben atender las administrativas. Son las siguientes: - Actualización y control de las plantillas de los trabajadores de las oficinas de empleo.

- Control de las estadísticas.

- Comunicaciones de las oficinas de empleo (gestión y control de ofertas).

- Agenda de Garantía Juvenil.

- Registro de documentación de entrada y salida a través de la herramienta S@rcat.

- Gestión de la lista de candidatos del plan de choque de Barcelona Activa.

- Gestión de las quejas e incidencias de los usuarios de las oficinas de empleo.

- Seguimiento de los programas de de políticas activas.

- Gestión de la aplicación ATRI.

- Gestión del programa de colaboración social.

- Tareas administrativas internas del servicio (reserva de salas y plazas de aparcamiento para reuniones).

- Control de la agenda de la jefe de servicio.

- Gestión de solicitudes de excepcionalidad de discapacitados.

- Gestión de las demandas de empleo de los expedientes de regulación de empleo.

- Gestión de peticiones de los directores de las oficinas de empleo.

- Gestión del control horario de los trabajadores de las oficinas de empleo.

15º- Con motivo de la llegada de la demandante al servicio, las tareas administrativas enumeradas en el ordinal 13º pasaron a ser repartidas entre las tres administrativas mientras que, en cuanto a las enumeradas en el ordinal 14º, se asignaron a la demandante las siguientes: - Registro de documentación de entrada y salida a través de la herramienta S@rcat.

- Gestión de solicitudes de excepcionalidad de discapacitados.

- Gestión de peticiones de los directores de las oficinas de empleo (compartida con las otras dos administrativas).

16º- Las administrativas Rocío y Rosana comparten mesa junto con las dos técnicas. Las administrativas están a un lado de la mesa y las técnicas en el lado opuesto, frente a aquellas.

La mesa en la que trabaja la demandante tiene forma de 'L' y está situada al lado de la mesa en la que prestan servicios las otras cuatro trabajadoras.

La demandante está sentada en una parte de la 'L', de espaldas a la mesa en la que trabajan las otras dos administrativas y las dos técnicas. La otra parte de la 'L' está ocupada por un administrativo o administrativa del servicio Barcelona Norte.

17º- El 19.5.16, la demandante inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'depressió'. Causó alta médica de dicho proceso el 25.11.16. La contingencia que se hizo constar en los partes fue la de enfermedad común.

18º- Emitida el altá medica, la demandante se reincorporó al trabajo el 11.1.17, tras disfrutar de vacaciones y días de asuntos propios.

19º- El 1.6.17, la demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'depressió'. La contingencia que se hizo constar en el parte fue la de enfermedad común.No consta que dicho proceso de incapacidad temporal haya finalizado.

20º- El 23.3.18, la aquí demandante interpuso demanda en la que solicitó que se declarara que la contingencia de las bajas médicas de 19.5.16 y 1.6.17 era accidente de trabajo. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 32 de los de esta ciudad, donde dio lugar a los autos 255/18. El acto de juicio está señalado para el 29.1.19.

21º- Las diligencias previas 2179/2011 del Juzgado de Instrucción nº 17 se transformaron en procedimiento abreviado. El 11.3.16, se dictó auto de apertura de juicio oral contra la demandante y otros.

22º- La causa fue elevada a la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo 55/16), la cual, con fecha 23.11.17, dictó sentencia condenatoria de los acusados. Concretamente, la demandante fue condenada: 1) como autora de siete delitos de revelación de secretos, a dos años, un mes y dieciséis días de prisión, multa de diez meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación absoluta por cinco años y tres meses; 2) como autora de un delito de cohecho continuado, a dos años, tres meses y un día de prisión, multa de diez meses y quince días, con cuota de seis euros, e inhabilitación especial para cargo o empleo público por cuatro años y seis meses. Se le aplicó la atenuante cualificada de confesión de la infracción.

Dicha sentencia no es firme, al haber sido recurrida.

Se da por reproducida la sentencia en su integridad (folios 277 a 294).

23º- A raíz de los hechos declarados probados en la sentencia penal, el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, mediante resolución de 28.2.18, que se da por reproducida en su integridad (folios 312 y 313), acordó incoar expediente disciplinario a la demandante, la medida cautelar de suspensión de servicios y la suspensión del expediente hasta la terminación del proceso penal.

24º- La empresa demandada tiene concertado un seguro de responsabilidad civil con 'Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' y efectos desde 1.1.15.

25º- El 19.6.17, la demandante presentó reclamación previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Primera Fija, S.A. y Servei d'Ocuparció de Catalunya, a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Filomena , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado veintiseisavo, al amparo del documento nº 9 de la parte actora, lo que debe ser estimado para hacer constar que: 'La actora envió un correo electrónico a la Sra. Noelia , en fecha 03-03-2017 a las 17.06 horas, con el siguiente contenido: Hola Noelia , ¿ Tienes alguna novedad sobre el tema de mi trabajo? Los 7 horas y media sin hacer nada se me hacen interminables. Gracias. Dicho correo electrónico fue respondido por la Sra. Noelia ese mismo día a las 17.34, con el siguiente texto: Hola Filomena , Estoy esperando que la Beatriz me responda. El lunes vuelvo a insistir. Buen fin de semana'.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un hecho probado veintisieteavo de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues aquélla pretende que se valore de nuevo la prueba obrante en autos y frente a esa prueba y valoración no puede prevalecer la prueba y valoración efectuada por el magistrado de instancia a tenor del principio de libre valoración de la prueba. En efecto, la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 10 , 15 , 18 , 20 y 14 de la CE , 4.2 apartados a ) y e ), y 50.1.c) del ET y la jurisprudencia, especialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1990 .

La recurrente considera que la demandada ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales en materia de ocupación efectiva desde el momento en que decidió trasladar a la trabajadora a la calle Llull a partir de octubre de 2014. Este traslado no se justificó a la actora, por lo que en fecha 20-8-2014 ésta envió una comunicación escrita a la jefa de sección de Selección y Planificación de Recursos Humanos para que informase de los motivos del traslado, sus funciones y si tenía carácter definitivo y provisional.

Desde el traslado, la tarea de la trabajadora disminuyó drásticamente, siéndole asignadas únicamente tareas esporádicas y de corta duración, por lo que la actora en múltiples ocasiones solicitaba más tareas para hacer, como se desprende del correo de 3-3-2017. La Sra. Rocío , en calidad de testigo, manifestó que la actora se quejaba de que no se le daban tareas y de que se aburría por falta de ocupación. La falta de ocupación se ha de considerar de gravedad como para justificar la sanción de extinción contractual, por el tiempo que no se ha podido trabajar y por todos los años que se ha venido produciendo. Ello constituye una represalia de la demandada en relación al proceso penal que se está resolviendo. Esa falta de ocupación efectiva incidió de forma negativa en la capacitación y dignidad profesional de la actora. La actitud adoptada por la demandada a partir del momento de producirse el traslado, y que se ha prolongado en el tiempo, ha conducido a la trabajadora a alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, insomnio, aislamiento, insomnio, sufrimiento en general, que ha requerido de tratamiento psicológico y que motivó las bajas médicas de 19-5-2016 y 1-6-2017. La actora interpuso demanda para determinación de contingencia, para que fuera considera accidente de trabajo, y está pendiente de juicio.

Todos los médicos coinciden que las bajas están ligadas con el acoso. Todo lo anterior permite inferir que se ha producido un acoso laboral, que atenta contra los derechos fundamentales de la actora, su integridad y dignidad, que impiden el libre desarrollo de la personalidad y vulneran los preceptos indicados. Las conductas tienen gravedad y constituyen una transgresión de las obligaciones contractuales. Las graves consecuencias patológicas determinan la declaración de extinción del contrato. Y pide una indemnización por daños morales sufridos por importe de 60.000 euros.

Sobre la cuestión invocada, debemos empezar diciendo que se entiende por acoso moral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo.

Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral . Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios y cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral. Es preciso, por tanto, analizar cada situación concreta.

Estos elementos constitutivos son:- las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño ;- el menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos;- la reiteración de las conductas lesivas;- que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo.

El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás.

En cuanto a las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño, los Tribunales vienen agrupando las conductas lesivas, susceptibles de producir acoso laboral , en cinco bloques diferenciados : 1. Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (TSJ País Vasco 6-7-04, EDJ 234006; TSJ Galicia 13-4-04 , EDJ 46936; TSJ Murcia 2-12-02, EDJ 63804).

2. Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa, asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total, no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (TSJ Cataluña 5-5-04, EDJ 66049; 22-12-04, EDJ 248694; 21-11-02, EDJ 65450; JS Vigo núm 3 28-2-02).

3. Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador, hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc (TSJ Canarias 19-5-04, EDJ 61587; TSJ Murcia 23-6-03, EDJ 60582; TSJ Galicia 22-12-04, EDJ 230043; TSJ La Rioja 16-11-04, EDJ 187714; TSJ Asturias 28-5-04, EDJ 131712; TSJ Cataluña 27-10-04, EDJ 199460; JS Madrid núm 31, 26-1-05, Proc 969/04 ).

4. Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos ó seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc (TSJ Murcia 27-10-03, EDJ 160306; 2-9-03, EDJ 133894; TSJ Madrid 13-4-04, EDJ 109456; TSJ Madrid 22-11-04, EDJ 204736; TSJ Cataluña 2-6-06, EDJ 320293).

5. Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (TSJ Cataluña 28-11-01, EDJ 65300; TSJ C.Valenciana 25-7-02, EDJ 86908).

En cuanto al menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos. El centro sobre el que gravita el concepto de acoso moral en el trabajo es el de afectación a la dignidad personal, sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo , puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc..

En cuanto a la reiteración, el acoso moral en el trabajo exige una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto - para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones. Ha de existir una conducta sistemática, repetitiva y reiterada (TSJ Galicia 30-5-05, EDJ 91631; TSJ Cataluña 10-6-05, EDJ 109906; 13-9-05, EDJ 238550; 29-9-05, EDJ 251762; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06, EDJ 42066; TSJ Madrid 10-9-07, EDJ 192493).

Se ha de tratar de hechos producidos en el lugar o con ocasión del trabajo. El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo (TSJ Madrid 1-9-05, EDJ 151156) y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad.

También existen otros elementos accesorios que no resultan imprescindibles para que los hechos se califiquen como constitutivos de acoso moral en el trabajo , aunque suelen acompañarle.

A) Intencionalidad de causar un daño. El criterio judicial mayoritario mantiene que la intencionalidad es consustancial al concepto de acoso laboral , exigiendo que el hostigamiento tenga por finalidad la destrucción de la víctima y, en último término, la expulsión de la empresa (TSJ Madrid 17-5-04, EDJ 98051; 16-5-06, EDJ 103924; 7-11-06, EDJ 372555; TSJ Galicia 9-12-05, EDJ 275851; TSJ Castilla-La Mancha 23-6-05, EDJ 127632; TSJ Extremadura 20-3-03, EDJ 64437).

Sin embargo, frente a dicha tesis, alguna normativa en materia de igualdad y no discriminación al definir el término acoso no hace referencia a la intencionalidad del sujeto, sino que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral , pues como indica el Tribunal Constitucional este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( TCo 89/2005 ).

B) Producción del daño. La entidad del daño, caso de producirse, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima con tal conducta.

Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.

Y en cuanto a la falta de ocupación efectiva, es uno de los derechos laborales básicos con un valor absoluto, por lo que el correlativo incumplimiento empresarial alcanza el grado de gravedad exigido para ser causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador (TS 7-3-90 , EDJ 2572; TSJ Madrid 3-6-08 , EDJ 150224; 25-4-07 , EDJ 95406; TSJ Las Palmas 26-2-08, EDJ 80887 ; 27-1-15 , EDJ 152107 ; TSJ Galicia 27-10-09, EDJ 293681 ; 13-7-10 , EDJ 179607). Sin que sea óbice a ello la naturaleza pública de la entidad empleadora ( TSJ País Vasco 9-10-07 , EDJ 267402).

Pero no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato, sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves. Y para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida (TSJ Madrid 16-7-12, EDJ 181188).

Siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, no es suficiente la falta de ocupación que dura breves espacios de tiempo o implica una mera disminución de la carga de trabajo de la empresa sin ánimo de perjudicar al trabajador y adoptando la empresa las medidas oportunas para tratar de paliar la situación (TSJ Galicia 20-10-00, EDJ 53321; 16-12-14, EDJ 255387; TSJ Andalucía 31-1-02, EDJ 62147).

Sentado lo anterior, y atendiendo a los hechos probados, no podemos estimar las alegaciones de la recurrente pues no se ha acreditado la falta de ocupación efectiva alegada por la recurrente por cuanto la actora fue trasladada al servicio Barcelona Sur, en el que trabajaban una jefa del servicio, dos técnicas y dos administrativas, que hacían las tareas habituales y esporádicas que constan enumeradas en los hechos probados 13º y 14º y que a la llegada de la actora fueron repartidas entre la actora y aquellas dos administrativas- las enumeradas en el hecho probado 13º- y 14º asignándose a la actora las que constan en el hecho probado 15º. En cuanto a la declaración de la testigo, el magistrado ha considerado que no pasan de ser manifestaciones unilaterales. Tampoco se extrae de los hechos probados que el proceso penal seguido contra la demandante haya ocasionado una disminución de sus tareas. Tampoco podemos inferir que los procesos de incapacidad temporal de la actora estén relacionados con la situación de acoso que denuncia, al no haberse acreditado ésta. No existe causa que justifique la resolución de contrato solicitada. Y ello determina que tampoco podamos otorgar a la actora la indemnización que solicita.

Ello determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Filomena contra la sentencia Nº 317/2018 del juzgado social 17 de BARCELONA, autos 646/2017-A, de fecha 3 de septiembre de 2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.