Sentencia Social Nº 2268/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2013 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO 2028/13 -I- Sentencia 2268/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2268/14

En el recurso de suplicación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en sus autos nº 242/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marisa contra la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER sobre despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de noviembre de 2.012 por el Juzgado de referencia, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.Doña Marisa , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la Asociación de Estudios de Igualdad de la Mujer (Aesis), desde el 16 de septiembre de 2011, con la categoría de Educadora y devengando, aunque no percibiendo, un salario diario de 58,60 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Obran en autos y se reproducen los recibos salariales de septiembre de 2011 a enero de 2012.

SEGUNDO.La relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, modalidad eventual por circunstancias de la producción, con la categoría expresada de Educadora de Convivencia, previéndose en la clausula adicional del contrato que ' La trabajadora desempeñará tareas como Educadora de Convivencia siendo contrata para la puesta en marcha y funcionamiento del Centro Residencia Grupo Educativo Femenino La Dehesa en Aljaraque ( Huelva), con Expte nº 253/10/2, al amparo de la Consejería de Gobernación y Justicia, y gestionado por la entidad Aesis'. El referido contrato fue prorrogado hasta el 15 de marzo de 2012.

TERCERO.La Dirección General de Justicia Juvenil y Servicios Judiciales, de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía adjudicó a la Asociación demandada el servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de un Centro Residencia con Grupo Educativo de Convivencia (CRGEC), régimen femenino, para la ejecución de medidas judiciales no privativas de libertad, dictada por los Juzgados de Menores y que se desarrollan en medio abierto, en virtud de un contrato de servicios cuyo pliego de Prescripciones Técnicas obra incorporado a los folios 63 a 68. En dicho Pliego figura que como mínimo 'Cada CRGEC estará formado por una persona encargada de la Dirección, una persona con titulación en Piscología, una persona con titulación en Trabajo Social, y, al menos, seis Educadores/as (con titulaciones de Psicopedagogía, Pedagogía, Psicología, Trabajo Social y/o Educación Social o, en su defecto, la habilitación del Colegio profesional correspondiente)'.

CUARTO.La actora, que ostenta la titulación de Diplomada en Educación Social, ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de la demandada, en turno rotativo de mañana, tarde y noche. La demandante forma parte del Equipo Educativo del centro, que se compone de nueve trabajadores, encargándose de ejecutar el programa socio-educativo que el Equipo Técnico elaboraba para cada menor, ocupándose de atender las necesidades diarias de los menores dentro del centro en materia de alimentación, higiene, convivencia, acompañándole en sus actividades lúdicas, y registrando su trabajo en un diario de campo, bajo la dependencia y supervisión del Director y Coordinador del centro. Asistía a reuniones de coordinación celebradas cada lunes en el centro. Los menores pasan la mayor parte de su tiempo con los educadores de convivencia.

QUINTO.La Asociación demandada hace entrega a la actora el 17 de enero de 2012 de carta de despido del siguiente tenor literal:

'Don Segismundo , en calidad de Gerente de la empresa arriba referenciada, por la presente le comunica que con fecha de efectos 17.01.2012 esta empresa ha decidido prescindir de sus servicios, debido a exigencias estructurales.

Dicha extinción de la relación laboral es reconocida por la empresa como un despido improcedente por lo que está a disposición desde este momento la indemnización legalmente prevista en el artículo 56.1 a del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo en cuenta que su antigüedad es de 16 de septiembre de 2011, y la base diaria a efectos de la citada indemnización es de 39,72 €, la indemnización que le corresponde asciende a 595,80 euros.

En caso de no cobrar voluntariamente dicha indemnización, esta empresa procederá a su depósito en el Juzgado de lo Social que corresponde, a los efectos del artículo 56.2 del mismo texto legal.

SEXTO.El mismo día 17 de enero de 2012 fue entregado a la trabajadora cheque nominativo por importe de 1.646,31 €, correspondiente a la indemnización por despido y liquidación del mes de enero, incluido vacaciones, rubricando la demandante ' no conforme'. El expresado cheque fue abonado el 18 de enero de 2012.

SÈPTIMO.El 17 de mayo de 2010 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

OCTAVO.La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVEMO.Se intentó la conciliación previa, presentándose papeleta en el CMAC el 13 de febrero de 2012, celebrándose con el resultado de sin avenencia el 6 de marzo de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora y declaró improcedente su despido, condenando a la empresa demandada a que la readmitiera en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido o la indemnizara, a su elección, en la cuantía de 879 euros (de la que debía descontarse la cantidad ya percibida de 595,80 euros), con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión o hasta la notificación de la sentencia en caso de optar por la indemnización, a razón de un salario diario de 58,60 euros, por entender que no puede hablarse de 'error excusable' en la indemnización depositada.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa condenada ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER ,articulando su recurso al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

SEGUNDO.-Por el correcto cauce procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, para el que propone la siguiente redacción:

'Doña Marisa , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la Asociación de Estudios de Igualdad de la Mujer (AESIM), desde el 16 de septiembre de 2011, con la categoría de Educadora de convivencia y devengando y percibiendo, un salario diario de 39,72 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Obran en autos y se reproducen los recibos salariales de septiembre de 2011 a enero de 2012.'

Y pretende apoyar dicha pretensión, amén de en una serie de alegatos jurídicos, que no vienen al caso en este motivo, en los documentos 1 y 6 del ramo de prueba de la demandada (folios 19 a 22 y 27 a 31 de los autos) y folio 63 y siguientes. Dichos documentos consisten en el contrato laboral y nóminas de la trabajadora, y en el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación y puesta en marcha del Centro residencia de Huelva donde prestaba servicios la trabajadora recurrida.

A este respecto, conviene recordar respecto de la revisión de los hechos declarados probados, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y según la interpretación jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ) que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'

Conforme a la anterior doctrina, la revisión fáctica exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia, ya que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social establece la libertad de criterio del Magistrado de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Pues bien, en el presente supuesto, lo cierto es que los documentos invocados en modo alguno ponen de manifiesto el error en las afirmaciones realizadas en el hecho primero, cuya revisión se pretende, ya que lo único que se deduce de los mismos es que la actora fue contratada como Educadora de convivencia (categoría que figura en el contrato y en las nóminas, pero no en el Convenio) en un centro de protección para menores y jóvenes en situación de desprotección de los recogidos en el art 3 del convenio colectivo y en el Pliego de prescripciones técnicas. Sin embargo, la redacción del hecho probado primero en cuanto a los extremos controvertidos (categoría efectivamente desempeñada y salario devengado aunque no percibido) resulta de las pruebas testificales que se indican en el fundamento de derecho segundo (Director del Centro y Coordinador del Area de menores) y tales pruebas no son medio idóneo para viabilizar este recurso extraordinario ,por lo que no procede acceder a la revisión interesada.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, interesa el recurrente, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , el examen del derecho aplicado, alegando la infracción de los artículos 56.1 a ) y 56.2 del ET , conforme a la redacción vigente en la fecha del despido (17-01-12), entendiendo que la indemnización por el despido fue correctamente calculada, en contra de lo indicado en la sentencia de instancia, y que dicha indemnización es el resultado de considerar una antigüedad para la trabajadora de 16-09-11 con el salario efectivamente percibido (39,72 euros diarios), que era incluso superior al establecido en convenio para la categoría que efectivamente ostentaba y el centro de prestación de servicios. Entiende que dicha indemnización fue puesta a disposición de la trabajadora en el propio acto del despido, junto con la liquidación y finiquito de los salarios devengados (hechos estos incontrovertidos), por lo que no puede entenderse que existiera incumplimiento alguno por parte de la empresa recurrente. Y consecuentemente, por aplicación del art. 56.2 ET , vigente en la fecha indicada, se debe aplicar la exención del abono de salarios de tramitación, en contra de lo estipulado en la sentencia recurrida.

Y además, entiende el recurrente infringido el capítulo I Anexo I del I Convenio colectivo Estatal de reforma juvenil y protección de menores, por cuanto señala que las funciones que realiza la trabajadora recurrida son sustancialmente idénticas a las recogidas en el propio Convenio colectivo Anexo I, para la categoría de Técnico Especialista-Auxiliar Técnico educativo (Grupo C7), y en modo alguno podría por tanto entenderse que la trabajadora ostentaba la categoría profesional de Educadora (Grupo B3) como entendió la sentencia; ni su salario puede ser el fijado en ésta, de 58,60 euros diarios, sino el de 39,72 euros diarios, que era el efectivamente percibido, levemente superior al establecido en convenio para la categoría de Técnico Especialista-Auxiliar técnico educativo, asimilable a la de Educadora de conveniencia, que figuraba en el contrato de la actora.

Centrado así el debate jurídico, conviene recordar la literalidad de los preceptos sustantivos invocados, vigentes en la fecha del despido:

- Art. 56 ET : Despido improcedente.

' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.'

Así las cosas, lo primero que hemos de resolver es lo relativo a la categoría que la actora debía ostentar, de acuerdo con las funciones desempeñadas; y a continuación, fijada ésta, determinar el salario devengado, el cual servirá de salario regulador del despido; y resolver sobre la corrección o incorrección del depósito realizado por la empresa, produciendo o no la paralización de salarios de tramitación.

Pues bien, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que la actora, diplomada en Educación social, formaba parte del Equipo educativo del Centro, que se encargaba de ejecutar el programa socio-educativo que el Equipo técnico elaboraba para cada menor, se ocupaba de atender las necesidades diarias de los menores (alimentación, higiene, convivencia, acompañamiento en actividades lúdicas) registrando su trabajo en un diario de campo; pasando los menores la mayor parte de su tiempo con los educadores de convivencia. Trabajaba bajo la dependencia y supervisión del Director y del Coordinador del Centro, y asistía a las reuniones de coordinación cada lunes en el Centro.

Según el Pliego de Prescripciones técnicas en el que figuraban las características del servicio en cuestión adjudicado por la Consejería de la Junta de Andalucía a la Asociación demandada, se exigía que aquel debía contar con un Director, una persona titulada en Psicología, una Persona con titulación en Trabajo social y al menos seis educadores con titulaciones de Psicopedagogía, Pedagogía, Psicología, Trabajo social y/o educación social, o en su defecto, la habilitación del colegio profesional correspondiente.

La categoría de educador, según figura en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, está incluida en el Grupo B3 del Convenio colectivo Estatal de Reforma Juvenil y protección de menores, y se describe de la siguiente manera:

'B.3 Educador/a.-

Es la persona que, con la titulación de grado o habilitación correspondiente, realiza tareas de intervención directa con los menores/jóvenes y/o familias, siendo el responsable de la formación integral y globalizadora del menor/joven o grupo de menores/jóvenes a su cargo.

Participa, junto a los técnicos y bajo la dirección del director y/o coordinador, en el proceso educativo del menor/joven, realizando funciones de orientación, programación, ejecución y evaluación.

Elaboración y seguimiento del plan de intervención de cada menor/joven o grupo. Organiza la vida cotidiana y atiende a las necesidades de las unidades o grupos conforme a lo previsto en la normativa vigente y las indicaciones de la dirección del centro, en orden a favorecer el desarrollo integral del menor y jóvenes y su autonomía personal y social. Dentro de los programas anuales elabora proyectos específicos en función de las necesidades de los menores y jóvenes en sus salidas al exterior cuando así se establezca, tanto para la realización de actividades educativas, formativas, laborales, sanitarias, de ocio y tiempo libre, como para la realización de trámites administrativos o judiciales. Administrará la medicación de los menores o jóvenes sometidos a tratamiento médico, velando porque la misma se lleve a cabo según las indicaciones recibidas del personal facultativo.

Supervisa el trabajo del personal con categorías de técnico especialista, auxiliar técnico educativo y controlador.

Contribuye de forma activa al mantenimiento de la seguridad y el orden del centro y supervisa y da respuesta ante posibles emergencias que ocurran en el grupo a su cargo. Informa diariamente a la Dirección del Centro de las actuaciones desarrolladas y de las incidencias producidas, así como de las medidas adoptadas. Conoce y aplica la normativa vigente. Elabora y rellena todos los documentos y registros que se consideren oportunos, así como los informes pertinentes sobre comportamiento y evolución de los menores o jóvenes a su cargo que se establezcan.

Cualesquiera otras funciones que requiera el proyecto educativo.'

Mientras que el Técnico /a especialista auxiliar técnico educativo, incluido en el Grupo C7, se define así:

'C.7. Técnico/a especialista-Auxiliar técnico educativo.-

Es la persona que, con la preparación adecuada, colabora en la ejecución del programa educativo del centro e individual de los menores o jóvenes, bajo la supervisión del educador/a y en coordinación con el resto del equipo educativo, realizando tareas auxiliares, complementarias y de apoyo a la labor de éstos.

Ejerce labores de observación registrando las incidencias del turno a través de los distintos canales establecidos.

Atiende y proporciona al igual que el resto de personal del centro o programa, los cuidados básicos y vela por la integración física y psíquica de los menores y jóvenes.

Elabora y rellena todos los documentos que se consideren oportunos de acuerdo a sus funciones participa en la elaboración de proyectos específicos en función de las necesidades de los menores y de las actividades del centro o programa.

Acompaña a los menores en sus traslados o salidas, gestiones, consultas, paseos, excursiones y animación del ocio y tiempo y libre en general. Durante la realización de las actividades estará acompañado y supervisado por el educador.

Colabora en la instrucción para el aprendizaje en centros y talleres ocupacionales.'

Poniendo en relación las tareas efectivamente realizadas por la actora, que se acreditaron en el acto del juicio, mediante las testificales expresadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, con las definiciones expuestas, resulta que ésta tenía la titulación de diplomada en Educación social, y realizaba una intervención directa con los menores y/o jóvenes del centro, participando bajo la dirección del Director y el Coordinador, en el proceso educativo de tales menores y jóvenes, organizando la vida cotidiana y atendiendo las necesidades de estos para favorecer su desarrollo integral y su autonomía personal y social; informando a la Dirección del centro de las actuaciones desarrolladas, y rellenando los registros oportunos sobre su actividad. Dichas tareas no eran auxiliares o complementarias y de apoyo a la labor del equipo educativo, sino constituyen las tareas propias del equipo educativo, del que la actora formaba parte integrante. No estaba supervisada en su actividad por un educador, sino que en el equipo educativo había 9 trabajadores, tal y como exigía el Pliego de prescripciones técnicas, y la actora, al igual que el resto de educadores (otros 5), estaba bajo la dependencia del Director y coordinador del Centro, señalando además que en dicho Centro no había auxiliares técnicos educativos, habida cuenta que lo exigido en el Pliego eran 6 educadores. Consecuentemente, entiende esta Sala, compartiendo el criterio expuesto por la juzgadora de instancia, que las tareas que realizaba la actora con carácter general eran las propias de una Educadora, debiendo por tanto haber sido retribuida como tal, con un salario bruto diario, incluido prorrateo de pagas extras, de 58,60 euros; cuantia que no se discute; lo que conlleva la desestimación del presente motivo, no apreciándose infracción alguna en cuanto a la clasificación profesional establecida en el Convenio aplicada por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Queda por tanto por resolver sobre la alegada infracción del art. 56.1 a ) y 56.2 del ET , en la redacción vigente en la fecha del despido. A este respecto, la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, la resume la Sentencia del Alto Tribunal de 17-12-09 , de la siguiente manera:

'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ( RJ 2000, 4795) ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic) ( RJ 2003, 5408) , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.'

En cuanto a los efectos de la insuficiente consignación en los supuestos en que la misma deriva del hecho de que en la sentencia que conoce de la impugnación del despido se determina que al trabajador le corresponde una superior categoría profesional y, en consecuencia, un superior salario, la Sala IV del Tribunal Supremo se pronunció en la Sentencia de 19-10-07 estableciendo lo siguiente:

' La cuestión por lo tanto se centra en determinar si concurre una de las causas que la jurisprudencia ha venido incluyendo como error excusable, la nacida de una discrepancia razonable y si posee ese carácter la controversia sobre la categoría y el salario que le corresponde, zanjada en este procedimiento acogiendo lo postulado por el trabajador.

La cuantificación de la diferencia, entre 4.485,88 euros, la cantidad depositada y 5.394,42 euros, la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, supone un importe lo bastante elevado como para que de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable.

Sin embargo, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes.

Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario.

Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones'.

En aplicación de la citada doctrina al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, procede la estimación en este punto, del recurso formulado por la empresa, toda vez que efectivamente fue en el proceso de despido donde la actora, por primera vez (al menos no constan reclamaciones anteriores), planteó que su categoría profesional era la de Educadora y no la que figuraba en su contrato, que era desconocida para el Convenio Colectivo, y que la empresa asimila a la de Técnico especialista-Auxiliar técnico educativo; y que por tanto su salario debía ser el establecido en Convenio para una educadora, por importe diario de 58,60 euros. Y la sentencia de instancia le reconoce tal categoría, derivando de dicho reconocimiento las diferencias en el importe de la indemnización, diferencia que asciende a 283,20 euros.

Si bien esta Sala reconoce, por los motivos expuestos en el fundamento anterior, que la categoría que la actora debió ostentar, de acuerdo con las tareas realizadas, era la de Educadora, y con arreglo a esta se le debió retribuir, no podemos sin embargo admitir, en contra de lo razonado por la sentencia de instancia, que el error sea inexcusable, ya que existía discusión sobre la categoría profesional de la actora y por ende, sobre la retribución que le correspondía, sin que consten reclamaciones anteriores al respecto; siendo por tanto plenamente aplicable la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.007 antes citada, que considera procedente la exención en el devengo de los salarios de tramitación, al haberse discutido por primera vez la retribución de la trabajadora en los autos por despido.

Entendiendo por todo lo expuesto que no obró la empresa con mala fe al establecer una indemnización menor a la que corresponde, y acorde con el salario que venía percibiendo la trabajadora, procede mantener la exención del devengo de los salarios de tramitación, debiendo estimar exclusivamente el recurso a estos efectos de exención de abono de salarios de tramitación, y sin perjuicio de confirmar la citada sentencia en cuanto a la declaración de improcedencia del despido y condena a la empresa, que expresamente optó por la indemnización, al abono a la trabajadora de la diferencia en la cuantía indemnizatoria, que asciende a 283,20 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de suplicación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en virtud de demanda sobre despido formulada por Dª. Marisa contra la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS DE IGUALDAD DE LA MUJER debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada en fecha 17 de enero de 2012 y condenando a la misma, que ya optó por la indemnización, a que abone a la trabajadora la suma de 283,20 euros en concepto de diferencias entre la indemnización que debió abonar (879 euros) y la ya abonada (595,80 euros); y absolviéndola del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a