Sentencia Social Nº 2268/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2323/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 2.323/2015

RECURSO SUPLICACIÓN - 002323/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres

En Valencia, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.268 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002323/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000561/2014, seguidos sobre extinción de contrato y cantidad con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Roque , asistido por el Letrado D. Antonio Miguel Fernández Moltó y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo, contra CLINICA VISTAHERMOSA SA, representada por el Letrado D. Gabriel Ruiz Soria y por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Roque , habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por D. Roque , debo absolver y absuelvo de la misma a Clínica Vistahermosa S.A.'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: D. Roque , con DNI nº NUM000 ,prestó servicios para Clínica Vistahermosa S.A desde el 12/11/98, con la categoría profesional de médico grupo II Nivel I y un salario mensual de 6.036,26 € con inclusión de pagas extras (72.435,12 €:12) (doc. 6 demandada, doc. 4 a 22 actor). SEGUNDO: El 11/06/13 la demandada notificó a los médicos que prestaban servicios en el área de Medicina Interna, inclusive el actor, una comunicación fechada al 7/06/13, por la cual se acordaba la reestructuración del servicio por la disminución de ingresos hospitalarios y la facturación en un 30% de enero a junio de ese año, siendo habitual una caída de la actividad asistencial en los meses de verano. Por ello se acordaba reducir el número de profesionales de 4 a 3, que serían Dª Claudia (pacientes ambulantes), el actor y Dª Filomena (ambos pacientes hospitalarios). El horario de atención a pacientes ambulantes era de 7 turnos semanales, preferentemente 5 por la mañanas y dos por la tarde hasta cubrir un total de 35 horas semanales , pudiendo modificarse los horarios en función de la demanda de pacientes. El horario de atención a pacientes hospitalizados se haría en dos turnos rodados de mañana y tarde y fines semanas alternos, en horario de 8,30 a 15 horas y de tarde de 15 a 21,30 horas, siendo los sábados de 9 a 14 horas. Dichos horarios constituían una media de 1.610 horas anuales, inferior a las 1.780 horas estipuladas en el convenio de la demandada, quedando 170 horas de distribución irregular que serían utilizadas para sustituir al doctor que estuvieran de vacaciones, de 9 a 14 y 17 a 21 h y sábados de 9 a 14 h, recuperando unas 45 horas de la jornada firmada. El resto se cubriría en urgencias nocturnas y fines de semana a lo largo del año. Dichos horarios entrarían en vigor el 17/06/13 (doc. 1-3 demandada, doc. 1 demanda). TERCERO: El actor impugnó la modificación de su contrato ante el SMAC, exp. NUM001 , el 27/06/13. El día 15/07/13 se celebró sin avenencia el acto, en el cual el demandante entregó un documento en el que consta que su pretensión por modificación sustancial era secundaria y subsidiaria a la del art 50,1 a) ET , e invocó un salario de 8.051,03 €, al que se opuso la empresa, aceptando la solicitud del trabajador de rescindir el contrato con esa fecha, ofreciendo en concepto de indemnización por despido al cantidad de 59.566,55€, que el actor aceptó como pago a cuenta de la indemnización resultante del exp. NUM002 y NUM001 , dejandode prestar sus servicios para la demandada desde el día de la fecha (doc. 4-5 y 21 demandada). CUARTO :El importe certificado por la demandada al actor en 2.013 a efectos del IRPF, -44.679,82 €-, incluye las siguientes cantidades: - finiquito vacaciones: 904,28 €. - finiquito paga extra de beneficios pendiente al amparo del convenio anterior, en el que no se prorrateaban mensualmente, como pasó a hacerse desde el 1/01/13: 904,28 € ( doc. 7 a 20 demandada). QUINTO: El 27/06/13 el actor igualmente presentó papeleta de conciliación ante el SMAC para la extinción de su contrato por los graves perjuicios que le ocasionaba la modificación, afectando su dignidad personal y profesional. El acto de conciliación en el expediente NUM002 se celebró el 15/07/13 sin avenencia, invocando el actor un salario de 8.051,03 € mensuales, al que se opuso la empresa (doc. 22 demandada). SEXTO: Antes de la modificación de sus horarios y turnos de trabajo, el actor tenía un sábado presencial cada tres fines de semana, y cubría turnos de presencia que le permitían pasar consultas ambulatorias por las tardes en el hospital. Clínica Vistahermosa ofrece su infraestructura a los facultativos para que, a petición suya si les interesa, puedan utilizarla como profesionales independientes para pasar consultas privadas en sus dependencias, fuera de sus horarios de trabajo, y percibiendo cantidades de importe variable cada mes por esas consultas. Por esos servicios los pacientes pagaban a la Clínica y esta entregaba al actor, la cantidad pactada, abonos que se documentaban fuera de la nómina. En 2.013 la cantidad total percibida por el actor por ese concepto hasta su cese fue de 9.993,35 € netos (testifical Sres Isaac y Marcos y doc. 2 y 17 a 22 actor) SÉPTIMO: El actor, desde 1.998, y dado su mayor antigüedad en el servicio, actuaba como responsable del departamento de medicina interna, encargándose del reparto de funciones y de la coordinación del servicio (doc. 2 actor y testifical Don. Isaac y Marcos ). OCTAVO: Para la modificación adoptada se produjeron consultas previas con todo el equipo de medicina interna. El actor no fue presionado para jubilarse. La razón de excluir a la Dra. Claudia del servicio de pacientes hospitalizados fue debida a su grave enfermedad, al estar más expuesta a infecciones con el tratamiento de pacientes en planta, siendo conocedor el actor de su problema de salud (testifical Don. Marcos ).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Roque , que fue impugnado por CLÍNICA VISTAHERMOSA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Letrado de don Roque la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el mencionado trabajador contra la empresa CLÍNICA VISTAHERMOSA, S.A. y el FOGASA, en la que instaba la extinción de su contrato de trabajo por la vía del art. 50 ET , siendo impugnado de contrario. El recurso se articula sobre la base de dos motivos, precedidos de una observación sobre la ausencia de dos documentos que no va acompañada de petición alguna y que como mera observación que es ninguna trascendencia ha de tener, pues no se ampara en ninguna de los motivos tasados del art. 193 LRJS , al margen de que, por lo demás, los documentos en cuestión no inciden en el fallo.

A partir de ahí, al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), primero de los motivos plantea la revisión de la declaración de hechos probados a la vista de las pruebas practicadas, en concreto, del hecho probado primero a efectos de modificar el salario del trabajador que consta en la sentencia (6.036,26 euros mensuales) por el de 7.721,81 euros mensuales. Para ello, afirma basarse en la documental obrante en autos, folios 102 y 102v

Con carácter previo, interesa recordar que los hechos declarados probados en sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) a través de este recurso extraordinario si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, ya que si carece de virtualidad, no puede ser acogida.

Así las cosas, tal y como se destaca por el impugnante, la lectura del escrito de formalización del recurso evidencia que el recurrente busca a través de este extraordinario medio de impugnación una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como si de una segunda instancia se tratase, lo que determina que el motivo deba ser íntegramente desestimado ( STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social) de 28 de febrero de 2.006, rec. 4435/2005 ). Y es que, en definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo a ella corresponde por el criterio de la parte recurrente. En efecto, los folios 102 y 102v recogen un certificado de las percepciones y de las retenciones e ingresos a cuenta practicados por la empresa respecto el trabajador durante 2013: el 102 en relación con los rendimientos del trabajo (44.679,82 euros) y el 102v (9.993, 35 euros) respecto los rendimientos de actividades profesionales. El recurrente entiende que ambas partidas deben ser sumadas pues integrarían la retribución total del trabajador; sin embargo, la sentencia de instancia ha valorado estas cuestiones en los hechos probados cuarto y sexto y no ha llegado a esa conclusión, afirmándose en el hecho sexto que ' Clínica Vistahermosa ofrece su infraestructura a los facultativos para que a petición suya si les interesa puedan utilizarla como profesionales independientes para pasar consultas privadas en sus dependencias, fuera de sus horarios de trabajo, y percibiendo cantidades de importe variable cada mes por esas consultas. Por estos servicios los pacientes pagaban a la clínica y esta entregaba al actor, la cantidad pactada, abonos que se documentaban fuera de la nómina. En 2013 la cantidad total percibida por ese concepto hasta su cese fue de 9.993,35 euros netos', extrayendo tal afirmación de la documental y de dos testificales.

Pues bien, resulta obvio que la revisión propuesta va más allá de lo que permite el art. 193.b) LRJS , ya que se está intentando sustituir el criterio propio de la juzgadora de instancia, forjado tras el análisis de las diferentes pruebas practicadas, por el criterio de la parte recurrente sobre el particular, al margen de que lo que evidencian los documentos invocados por la parte (folios 102 y 102v) es, justamente, lo que ha recogido la sentencia impugnada. Por todo ello, procede desestimar este primer motivo.

SEGUNDO.-En segundo lugar, por la vía del art. 193.c) LRJS , la parte recurrente achaca a la sentencia de instancia la vulneración de las normas sustantivas aplicables al caso, así como de la jurisprudencia que las interpreta. En concreto, de una manera un tanto críptica, el escrito de formalización se limita a indicar que ' Al desestimar la extinción del contrato de trabajo del actor por los motivos expuestos en nuestra demanda, debe estimarse y así se postula que incurre en infracción a lo dispuesto en el art. 50.1.a y c del Estatuto de los Trabajadores , al haber quedado acreditado que se ha modificado la jornada, el horario, sistema de trabajo y las retribuciones, al pasar la jornada intensiva a jornada partida y pasar de 1 guardia de sábado cada 4 a 1 guardia sábados alternos'.

Al respecto, hay que tener en cuenta nuevamente que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, así como recordar que el art. 196.2 LRJS impone no sólo la obligación de citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, sino también la exigencia de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Y al respecto, la jurisprudencia ordinaria ha señalado que ' la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian, no se cumple con sólo indicar los preceptos que se considere aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia' ( STS de 21 de diciembre de 2006, rec. 179/2005 ), algo que en este caso no se satisface, lo que constituye una razón suficiente para rechazar el motivo y el recurso.

En todo caso, aunque se salvase este defecto, el motivo invocado no podría prosperar, pues no se aprecia que la sentencia de instancia haya vulnerado el precepto invocado. En este sentido, por lo que respecta al art. 50.1.a), la apreciación de la mencionada causa resolutoria exige de la concurrencia de dos requisitos: por un lado, que se haya llevado a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar lo establecido en el art. 41 ET ; por otro, no basta que haya habido una modificación sustancial, sino que resulta preciso que, como resultado de dicha modificación, se haya producido un perjuicio para el trabajador y no un perjuicio cualquiera, sino un perjuicio de carácter cualificado. En efecto, a diferencia de la previsión contenida en el art. 41.3.II ET , de conformidad con la cual, ' en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir el contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve mensualidades', donde se alude a un perjuicio de carácter genérico, el art. 50.1.a), al recoger como causa resolutoria que da derecho a la indemnización propia de los despidos improcedentes la adopción de modificaciones sustanciales sin respetar lo previsto en el art. 41 ET , ha exigido que las mismas hayan provocado lo que podría denominarse un 'perjuicio cualificado'. Ese perjuicio cualificado consiste en que el cambio implique un ' menoscabo de la dignidad del trabajador'.

Así, lo viene entendiendo la jurisprudencia. En efecto, la STS de 26 de julio de 1990, rec. 3743/1989 , afirma que ' La extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el n.º 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad, si no concurre esta segunda circunstancia de menoscabar la dignidad del trabajador o perjudicar la formación profesional del mismo, la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41-3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones, al despido improcedente que prevé el citado art. 50-1' .

Igualmente, en términos similares, la STS de 8 de febrero de 1993, rec. 772/1991 , señala que ' ...no basta en este caso que el trabajador manifieste su desacuerdo con el nuevo horario que le impone la empresa con la conformidad de la mayoría de los trabajadores del centro de trabajo, sino que, insistiendo en lo razonado, para obtener la resolución del contrato con la indemnización del art. 50 núm. 2 del Estatuto de los Trabajadores es preciso además que concurra un perjuicio para la formación o un menoscabo de la dignidad del trabajador que aquí no se justifica', en el bien entendido de que el perjuicio hoy en día ha de redundar necesariamente en la dignidad, pues la reforma de 2012 suprimió la referencia al perjuicioen la formación profesional. En fin, por lo demás, se trata de una interpretación seguida por las salas de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia (así, por ejemplo, SsTSJ de Madrid de 18 de febrero de 2008 , rec. 5592/2007, de 21 de abril de 2008 , rec. 663/2008 , o de 28 de abril de 2008 , rec. 1598/2008 ; STSJ Cataluña de 26 de mayo de 2008, rec. 2279/2008 ), incluida la de este Tribunal Superior de Justicia (entre otras, SsTSJ Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2002 , rec. 616/2002, de 3 de junio de 2008 , rec. 1277/2008, de 17 de junio de 2008 , rec. 1590/2008, de 2 de mayo 2014 , rec. 226/2014 ).

Pues bien, el recurrente sólo alude y de manera somera a que se ha producido una modificación sustancial, pero no aporta ningún dato relativo a que la modificación sustancial haya contravenido el art. 41 ET , ni tampoco sobre el eventual menoscabo de su dignidad que permitan sostener que la sentencia de instancia ha vulnerado el art. 50.1.a) ET . Por lo que respecta a la invocación del art. 50.1.c) ET , el escrito aún es más pobre, si cabe, pues tan sólo se menciona el precepto, sin aportar ninguna explicación adicional. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, lo que conduce al fracaso del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Alicante de fecha 10 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2323 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.