Sentencia Social Nº 2269/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2006 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1745/2006

Sentencia Nº 2269/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por NEXPROM S.A. (HOTEL DON PABLO) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sergio sobre Declar. Derechos siendo demandado NEXPROM S.A. (HOTEL DON PABLO) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de abril de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "En los autos seguidos en ese Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el numero 1227/2005 a instancias de Don Sergio contra la Empresa "Nexprom S.A" sobre declaración de derechos, debiendo estimar la demanda, como la estimo, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser considerado trabajador de carácter fijo continuo de la Empresa demandada, debiendo condenar , como condeno, a la Empresa demandada a estar y pasar por la expresada declaración.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El actor Don Sergio, mayor de edad y domiciliado a efecto de notificaciones en Málaga, presta sus servicios laborales para la Empresa demandada, "Nexprom, S.A", dedicada a la actividad de Hostelería domiciliada en Torremolinos (Málaga), en el Centro de trabajo del "Hotel Don Pablo" de Torremolinos, como trabajador fijo de carácter discontinuo con Categoría profesional de Camarero, con los períodos de actividad en la Empresa que se reflejan en el Informe de vida laboral aportado por la parte actora como documento número 1 de su Ramo de prueba y que se da por reproducido.

2º).- El actor pretende que se reconozca su derecho a ser considerado fijo de carácter continuo con el fundamento de que el período de actividad iniciado el 9 de julio de 2003 permanece aún vigente, con la única interrupción de unos días en mayo de 2004 (cesó en la relación efectiva el 7 de mayo de 2004, permaneció en alta por vacaciones no disfrutadas del 8 al 17 de mayo de 2004 y se reincorporó al trabajo el 21 de mayo de 2004).

3º).- El actor presentó papeleta de conciliación administrativa el 25 de octubre de 2005, intentándose sin efecto el acto de conciliación ante el CMAC el 10 de noviembre de 2005.

4º).- La demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 21 de junio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, camarero que ha venido prestando sus servicios como trabajador fijo discontinuo para la empresa demandada, Nexprom, S.A., en el centro de trabajo Hotel Don Pablo de Torremolinos, y califica su relación como fija continua por considerar el Magistrado a quo que tal relación se extiende de manera ininterrumpida desde el año 2.003. Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y mantenida la condición de fijo discontinuo del actor.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de introducir dos nuevos ordinales con el siguiente tenor literal:

SEGUNDO BIS. "La empresa demandada cumpliendo las previsiones del convenio colectivo, (artículo 43 y 44.1 ) el 9.9.04 ha presentado al Instituto Nacional de Empleo relación de trabajadores fijos discontinuos que adquieren la condición de fijos continuos en su centro de trabajo del Hotel Don Pablo, así como en los otros centros de este grupo de empresas"

TERCERO BIS. "El actor es miembro del comité de empresa del Hotel Don Pablo como así se expresa en el hecho quinto de la demanda".

Los motivos deben fracasar pues, pese a que los datos fácticos que la recurrente pretende adicionar a la relación de hechos probados efectivamente se desprenden de la documental que cita, los mismos resultarían intrascendentes a los fines del debate planteado, lo que conduce a su desestimación, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción de los artículos 45.1, 43 y 44.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga (B.O.P. de 16.8.2002), 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1 y 1.281 del Código Civil, así como de la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su recurso, por considerar, en síntesis, que el hecho de que la relación laboral del actor se haya extendido más de un año no impide su calificación como de fijo discontinuo pues lo determinante es el llamamiento cuando las necesidades de la empresa así lo requieran.

Como ha expresado esta Sala de lo Social en su sentencia de 8.6.06 (Recurso de suplicación 1185/06 ), que aunque para su supuesto de despido sus razonamientos son plenamente extrapolables a la presente litis, reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que existirá un contrato de trabajo fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de mano de obra de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000 y 1 de octubre de 2001 ). En definitiva, los contratos de trabajo fijos y periódicos pero de carácter discontinuo tienen como finalidad cubrir necesidades que se presentan en la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante, en que por circunstancias normales de producción inicia la empresa su actividad o la incrementa, de manera que sólo durante dicho tiempo hay que utilizar a los trabajadores fijos discontinuos, los cuales tienen derecho a que se le llame con preferencia a otros cuando se inicia la campaña o temporada, pudiendo interrumpirse, que no extinguirse, la relación laboral al finalizar dicha campaña o temporada. Ahora bien, lo que resulta consustancial a esta figura contractual es que el desempeño de esas tareas tenga carácter intermitente o cíclico, esto es sean periódicas y respondan a trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo regular o irregular. Precisamente por ello, no cabe hablar de trabajadores fijos discontinuos cuando las tareas desempeñadas se vienen realizando de una manera ininterrumpida durante varios años, pues en ese supuesto no estamos ante trabajos de carácter intermitente o cíclico. Así lo ha entendido el artículo 45 del Convenio Colectivo provincial de hostelería de Málaga cuando define al trabajador fijo discontinuo como el contratado para trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, pero que no exijan la prestación de tales servicios todos los días que en el conjunto del año tiene la consideración de laborales.

Pues bien, del inalterado hecho probado segundo de la sentencia recurrida se desprende que el actor ha prestado servicios para la empresa demandada entre los años 2.003 y 2.006, con la única interrupción de unos días en mayo de 2.004, a saber, cesó el 7 de mayo para disfrutar de sus vacaciones hasta el 17 de mayo y reincorporándose al trabajo el 21 de mayo. Tal secuencia temporal en la relación laboral del actor, de conformidad con lo antes expuesto, en modo alguno permite que pueda tener la consideración de trabajador fijo discontinuo, pues no concurren las actividades intermitentes o cíclicas consustanciales a esta figura contractual lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Nexprom, S.A. (Hotel Don Pablo de Torremolinos) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 28 de abril de 2.006 en autos sobre reclamación de derechos, seguidos a instancias de D. Sergio contra dicha recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación de la suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.