Sentencia Social Nº 2269/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2218/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02269/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0002465

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002218 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000383/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s: Sebastián

Abogado/a:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO

Recurrido/s:SEGUR IBERICA SA, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA)

Abogado/a:MARTA GIL MARTINEZ, ALFONSO PAZOS FERNANDEZ

Sentencia nº 2269/14

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002218/2014, formalizado por el letrado D. IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, en nombre y representación de Sebastián , contra la sentencia número 404/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000383/2014, seguidos a instancia de Sebastián frente a SEGUR IBERICA SA, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Sebastián presentó demanda contra SEGUR IBERICA SA, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 404/2014, de fecha nueve de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor prestó sus servicios para Castellana de Seguridad SA con una antigüedad reconocida desde el 22 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario bruto diario de 44,72€. No ostenta la representación de los trabajadores.

2º-El actor fue subrogado por Castellana de Seguridad SA el 1 de septiembre de 2012 desde la empresa Seguriber SLU.

Su centro de trabajo fue siempre el centro Carrefour de Lugones y su jornada completa.

3º-Carrefour contrató con Castellana de Seguridad el servicio de vigilancia denominado Acuda que consiste en una ronda de una hora de duración diaria, entre las 23 y las 5 horas, incluidos domingos y festivos, y la vigilancia 24 horas todos los días de la semana, en situación de disponibilidad, atendiendo la central de alarmas. El actor realizó salidas por el servicio Acuda, a otros clientes distintos de este centro comercial, de manera esporádica durante la vigencia de la relación laboral tanto con Seguriber como con Castellana de Seguridad SA.

La empresa SEGUR IBÉRICA S.A. tiene destinados a este contrato a dos trabajadores, ambos a jornada completa.

4º-Centros Comerciales Carrefour SA, Carrefour Norte SL, Carrefour Navarra SL, Supermercados Champion SAU y Grupo Supeco Maxor SLU, concertaron con Segur Ibérica SA la prestación del servicio de vigilancia para diversos centros comerciales, incluido el de Lugones. Para este centro comercial el servicio Acuda, consistente en una ronda nocturna de una hora de duración todos los días de la semana, entre las 23 y las 5horas, y el servicio de atención de alarmas en los mismos términos que con la empresa anterior; además le correspondía el control de la línea de cajas.

5º-El 26 de marzo de 2014 Castellana de Seguridad comunicó al actor que conforme con el artículo 14.c)1.1 del convenio del sector, desde el 1 de abril de 2014 sería subrogado por Segur Ibérica SA en cuanto adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad de Carrefour Acuda en Oviedo donde él prestaba el servicio, por lo que con fecha 31 de marzo sería baja en Castellana de Seguridad.

6º-El 31 de marzo de 2014 Segur Ibérica comunicó a Castellana de Seguridad que había sido la adjudicataria del servicio y conocía el personal de esta empresa que debía ser subrogado, por lo que le comunicaba que subrogaría a Donato y a Sebastián con una jornada de 15horas al mes cada uno.

7º-El pliego de condiciones del servicio Acuda de Carrefour, concertado en el año 2011 con Seguriber incluía las siguientes funciones del vigilante de seguridad:

-asistencia ante señales de alarma, comunicada por la Central Receptora de Alarmas y Centro de Gestión Remota Carrefour.

-comprobación in situ de las alarmas comunicadas por la CRA/CGR.

-custodia de las llaves del centro.

-comprobación en cada servicio del estado del centro (iluminación, situación exterior, parking, puertas, carros de compra, presencia de vehículos o personas por las inmediaciones.

-ante el aviso de una señal de alarma, comunicar al CGR/CRA la entrada y salida del centro.

-cuando se realice un servicio, el acuda deberá dejar en el centro una copia del parte de servicio.

La ronda preventiva se realizaría todos los días del año en horario de 23 a 6 horas y los días de cierre de las instalaciones, comprobando el exterior.

8º-En el Anexo I del contrato entre Carrefour y Segur Ibérica se recogen las funciones de los vigilantes, que son:

-asistencia ante señales de alarma, comunicada por la Central Receptora de Alarmas y Centro de Gestión Remota Carrefour.

-comprobación in situ de las alarmas comunicadas por la CRA/CGR.

-custodia de las llaves del centro.

-comprobación en cada servicio del estado del centro (iluminación, situación exterior, parking, puertas, carros de compra, presencia de vehículos o personas por las inmediaciones.

-ante el aviso de una señal de alarma, comunicar al CGR/CRA la entrada y salida del centro.

-cuando se realice un servicio, el acuda deberá dejar en el centro una copia del parte de servicio.

La ronda preventiva se realizaría todos los días del año entre las 23 y las 5horas incluidos los festivos de cierre, comprobando el estado exterior.

9º-El actor presentó conciliación previa el 16 de abril de 2014 que se celebró el 2 de mayo sin avenencia. Interpuso la demanda el 6 del mismo mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Sebastián contra SEGUR IBERICA S.A. y CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. (CASESA) y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sebastián formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, recaída en autos 382/2014, desestimó la demanda del actor, pues, si bien los hechos y razonamientos de dicha resolución describen un supuesto de obligación de subrogación del mismo por la empresa Segur Ibérica S.A., al adquirir la contrata donde prestaba servicios a jornada completa, dicha subrogación se produjo en un 15% de esa jornada, con lo que la relación laboral existe parcialmente y ello impide ejercitar la acción del despido, que es la planteada por el trabajador.

Recurre en suplicación la representación letrada del trabajador, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art.193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión. Entiende que la Sentencia de instancia vulnera el art.24.1 de la Constitución Española , pues dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el derecho a la motivación de la resolución del fondo. Añade que supondrá una violación de este derecho aquella resolución que revele una evidente contradicción interna entre los fundamentos jurídicos, o entre estos y el fallo. Concluye que la incongruencia consiste en otorgar más de lo solicitado por el actor, conceder menos de lo admitido por el demandado y resolver algo distinto de lo pedido. Aquí invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2006 .

Pero la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los modos de congruencia que se designan, ya que decide, previo examen del asunto enjuiciado, desestimar la pretensión por entender que no corresponde a la acción de despido regulada como proceso especial en los artículos 103 y siguientes del Texto Procesal, sugiriendo que la acción propia sería la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

A ello no se opone el hecho de que las partes no hubieran negado la existencia de despido y se limitarán a defender la postura común de que la obligación de asumir al trabajador demandante es de la otra codemandada. Y es que la calificación de si una acción es la correspondiente al proceso iniciado no es algo que puedan consentir o transigir las partes. Así, en el caso de que efectivamente la acción ejercitada no configurase la de despido, según el ordenamiento, por mucho que la parte demandada se aquiete, el Juzgador no puede decidir sobre un despido que no existe.

Por tanto, la decisión judicial de no conocer de una acción que el Juzgador considera inadecuada procesalmente a los hechos, no pertenece al campo de la incongruencia, pues con su resolución lo decide todo. Otra cosa es que tal decisión sea ajustada o no a derecho. Eso es lo que tenemos que abordar a continuación, donde resultará si un eventual error del órgano judicial de instancia determina la devolución de las actuaciones o sí, por el contrario, la Sala tiene datos de hecho suficientes para entrar a resolver.

Se desestima, pues, el motivo.

SEGUNDO:Con cita del art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un segundo motivo, en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Solicita en primer lugar que se sustituya el párrafo que dice 'su centro de trabajo fue siempre el centro Carrefour de Lugones y su jornada completa' (ordinal 2º) por este otro: 'su centro de trabajo ha sido siempre los distintos centros comerciales Carrefour sitos en Asturias (C.C.Carrefour los Fresnos, C.C. Carrefour Azabache, C.C. Carrefour Oviedo, C.C. Carrefour La Calzada y C.C. Carrefour Parque Astur) y su jornada completa'.

Invoca como documentos que avalarían la modificación los cuadrantes de trabajo que obran a los folios 204 a 222, de la empresa Castellana de Seguridad S.A., que en la impugnación del recurso reconoce expresamente.

Si bien ambas codemandadas consideran intrascendente el dato, el recurrente señala su importancia a fin de precisar la obligación de la empresa cesionaria, en su caso, que asume todos esos centros en el servicio licitado (folio 82).

Se acepta por tratarse de documentos reconocidos por quien los emite y por la parte que trata de hacerlos valer. En cuanto a la representación de Segur Ibérica no efectúa una impugnación de los mismos, limitándose a referir con carácter general las condiciones para aceptar la revisión, así como su intrascendencia.

En segundo lugar pretende la modificación del ordinal séptimo para que se sustituya la expresión 'El trabajador se negó a firmar' por esta otra: 'El trabajador firmó el documento mostrando su disconformidad con el mismo, al firmar como no conforme'. Se acoge también la modificación, pues, a pesar de la escasa trascendencia, es fiel a la realidad que resulta de los folios 57 y 95, donde figura el documento (prueba del actor y de Segur Ibérica).

TERCERO:Finalmente, con amparo en el art.193 c) del mismo Texto Procesal formula un tercer motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la sentencia recurrida. Denuncia que la Sentencia vulnera por inaplicación el artículo 12.4 e ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 1256 del Código Civil y el artículo 14 B) B.2.1. del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad Privada (BOE 25.04.2013).

Partimos de que a) el trabajador demandante vino prestando servicios por cuenta de Castellana de Seguridad SL para el centro Carrefour (es irrelevante en este punto si uno o varios centros) a jornada completa. Que Carrefour contrató con Castellana de Seguridad el servicio de vigilancia denominado Acuda que consiste en una ronda de una hora de duración diaria, entre las 23 y las 5 horas, incluidos domingos y festivos, y la vigilancia 24 horas todos los días de la semana, en situación de disponibilidad, atendiendo la central de alarmas.

Estos extremos se declaran probados en los ordinales 2º y 3º.

b) Que Centros Comerciales Carrefour SA, Carrefour Norte SL, Carrefour Navarra SL, Supermercados Champion SAU y Grupo Supeco Maxor SLU, concertaron con Segur Ibérica SA la prestación del servicio de vigilancia para diversos centros comerciales, incluido el de Lugones. Para este centro comercial el servicio Acuda, consistente en una ronda nocturna de una hora de duración todos los días de la semana, entre las 23 y las 5horas, y el servicio de atención de alarmas en los mismos términos que con la empresa anterior; además le correspondía el control de la línea de cajas.

c) Las condiciones del servicio al que está asignado el actor, concertado por Seguriber, luego por Castellana de Seguridad y ahora por Segur Ibérica son las mismas. Se denomina servicio Acuda y consisten en una ronda nocturna diaria, de una hora de duración y la atención del servicio de alarmas durante todos los días de la semana 24 horas. El contenido de las tareas de los vigilantes destinados al mismo, son las mismas, tal y como resulta de la comparación de los hechos probados.

d) Segur Ibérica sólo subrogó al actor por el servicio de ronda, obviando que forma parte del contrato mercantil con Carrefour la atención de las alarmas; para esta parte del servicio destina a otros trabajadores previamente contratados destinados a otros clientes.

e) No se trata de una reducción del contenido del contrato con el centro comercial, porque el objeto es el mismo y en el mismo horario.

Los hechos de los apartados c), d) y e) resultan del fundamento de derecho segundo.

CUARTO:Pues bien, la Juzgadora de instancia, citando el art.14 del Convenio Colectivo de las empresas de Seguridad concluye que la empresa saliente cumplió la obligación de comunicar a la entrante todas las condiciones laborales y personales del personal a subrogar, por lo que 'la subrogación surtiría plenos efectos'.

No obstante, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000 , que declara no admisible la figura del despido parcial, y como la empresa Segur Ibérica subrogó al actor en una jornada parcial de 15 horas mensuales, resuelve que no puede calificarse como despido su decisión.

Frente a tal decisión recurre el actor exponiendo una posición coincidente con la adoptada por la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 13 de enero de 2014 , que enjuició un caso igual de subrogación de vigilante de seguridad a quien la nueva empresa empleadora comunicó la reducción de jornada del 100% al 64% sin su consentimiento.

Comienza esta Sentencia recordando la del T. Supremo de 14-5-07 RU 85/06, que, en principio acepta que la reducción de jornada puede constituir, en su caso, un despido, que no solo está previsto para el disciplinario estricto sensu.

Pero señala también que en el caso enjuiciado, como en el que nos ocupa, hay una diferencia capital. 'Esta es que la empresa no ha alegado formalmente, y en todo caso ni siquiera ha intentado la prueba de las razones justificativas de la medida acordada, no por tanto que las mismas respondan a necesidades económicas, técnicas, organizativas o de producción, ni que guarden relación temporal con la adjudicación de la contrata en la que se subrogó la empresa empleadora. En particular, de los datos contenidos en la sentencia de instancia, se deriva que la empresa simplemente afirmó que se subrogaba en el contrato de trabajo en un 64% de jornada, pero sin dar otras explicaciones.'

Recordemos que en nuestro caso la reducción es de jornada normal a 15 horas mensuales, sin explicación ninguna, por lo que compartimos las conclusiones de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha que son las siguientes: 'La situación entonces es distinta a las consideradas por el TS. La empresa, como se deriva de su propia actuación procesal, parece haber impuesto una significativa reducción de jornada al trabajador sin vinculación alguna a causa objetiva conocida, ni a la temporalidad que pudiera derivarse de la adjudicación mercantil del servicio. Tal actuación no puede calificarse entonces de otro modo que como una sustitución voluntaria por parte de la empresa de una relación a tiempo completo por otra a tiempo parcial, prescindiendo por completo de la voluntad del trabajador, que como ya dijimos resultaba imprescindible, en cuanto no nos encontramos ante una novación modificativa sino extintiva. Y por tanto, y al contrario de lo decidido en la instancia, debemos calificar tal decisión empresarial como un auténtico despido, que no puede calificarse más que como improcedente.

Solo queda por decir que nuestra decisión hubiera sido otra si, por lo ya dicho, la empresa hubiera acreditado mínimamente la concurrencia de aquellos factores a los que hicimos referencia, cosa que no ha hecho.'

QUINTO:No olvidamos que, según el T. Supremo, la reducción de la jornada en tal entidad no puede constituir la conversión en contrato a tiempo parcial válido, pues éste exige unas condiciones de aceptación por el trabajador. Pero a la hora de juzgar la existencia de un despido hemos de tener en cuenta la voluntad unilateral del empresario y sus efectos, pues es quien lo decide.

La empresa toma contacto por primera vez con el trabajador, a quien le aplica, sin su voluntad y sin explicación ni justificación alguna, una relación laboral insignificante en su contenido y que (si no propiamente) tenemos que calificar a tiempo parcial. Por eso la voluntad del empresario reviste una decisión, intención manifestada, de ignorar el verdadero contenido del contrato, acordando lo que sería, si el trabajador llegara a aceptarlo, un contrato a tiempo parcial. Como no se le puede imponer contra su voluntad, al rechazarlo el trabajador se convierte en lo que vulgarmente entendemos como 'lo tomas o lo dejas'. Al no haber aceptación se convierte en nada, que es el despido.

Procede, pues, acoger el recurso en su tercer motivo, declarando que la decisión de la empresa de imponer al trabajador un contrato de contenido parcial que no desea constituye un despido, que debe calificarse como improcedente por aplicación del art.55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias del art.56 del mismo Texto Legal .

En cuanto a la indemnización se aplica lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 6/2012, de 6 de julio .

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Sebastián contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, recaída en autos 383/2014, revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor, condenando a la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. a que, a su elección que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir, a razón de 44,72 euros día, o bien le indemnice en la cantidad de 14.343,93 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.