Sentencia Social Nº 227/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3464/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 227/08

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintitres de Enero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3464/07, interpuesto por Dª Penélope contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha Veinte de Septiembre de dos mil siete. en Autos núm. 816/07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Penélope en reclamación sobre DESPIDO contra OLIVER DENNINGER ANDAMIOS EUROPEOS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veinte de Septiembre de dos mil siete ., por la que desestimando la demanda de Dª Penélope SIENDO DEMANDADA 0. Luis Antonio (Andamios Europeos) en proceso por despido, al que absolvía de las pretensiones formuladas en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante doña Penélope con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios, en un principio sólo los fines de semana y posteriormente de lunes a viernes de 15'00 horas a 19'00 horas, como empleada del hogar, desde mediados del mes de enero de 2007 para Luis Antonio NIF NUM001 , en su domicilio particular sito en la Calle DIRECCION000 , número NUM002 de la Zúbia (Granada), acordándose una retribución mensual de 400 euros.

Asimismo la actora prestaba sus servicios los fines de semana que era requerida para quedarse al cuidado de los dos hijos del matrimonio desde las nueve de la noche hasta la 1 de madrugada, aproximadamente, habiéndose acordado una retribución de 5'50 euros la hora

SEGUNDO.- El4 de julio de 2007 la empresa acordó el desistimiento de la relación laboral especial mantenida entre las partes.

TERCERO.- La actora realizaba las labores propias de limpieza de la vivienda, así como el cuidado de los dos hijos del empleador, procediendo, incluso, en algunas ocasiones a coger el teléfono móvil y anotar los recados recibidos para el empleador.

CUARTO.- La actora ha percibido durante la prestación de sus servicios la cantidad de 250 euros mediante cheque. (copia del mismo consta unida a autos al documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- La actora acudía diariamente al domicilio de D. Luis Antonio a las 15 horas de lunes a viernes, unos días llevada por el propio empleador, pasando a recoger previamente a los niños de la guardería y otros días llevada por su padre, o por unos amigos en moto. (interrogatorio de partes y testifical de la parte actora)

SEXTO.- Manifiesta la demandante en interrogatorio judicial que el día 4 de julio de 2007, como consecuencia de haberle reclamado al empleador el dinero acordado, no volvió a prestar servicios

SEPTIMO.- El empleador Luis Antonio con NIF NUM001 es titular de la empresa cuyo nombre comercial es "Andamios Europes", dedicada a la actividad de colocación de andamios, con cuatro trabajadores a su cargo, que están dados de alta en Seguridad Social y al corriente de las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social (doc. 1 de demandada).

OCTAVO.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 22 de junio de 2007, celebrándose el acto el 9 de julio de 2007 con el resultado de "celebrado sin avenencia" .

NOVENO.- La actora solicita en su demanda, interpuesta el día 16-07-2007, que se declare la improcedencia del despido efectuado por el empresario en la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, régimen general y con los efectos legales a tal pronunciamiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Penélope , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución que en la instancia desestimó la demanda instada por la actora en solicitud que se declarara que el cese de la misma en su condición de auxiliar administrativo, no podía ser considerado como despido improcedente, por cuanto la actota en ningún caso ostentaba la categoría laboral pretendida, se alza esta última y ,en principio y con amparo en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento laboral, solicita la modificación de los hechos probados primero y segundo; en cuanto al primero pretende que se modifique la relación laboral que unía a las partes y se configure que la misma es de " auxiliar administrativo," a lo que no puede accederse por cuanto de las pruebas aportadas a los autos no queda constancia alguna e ello, ya que la alegada testifical de Dª Juana no puede conseguir el efecto pretendido dado que la modificación fáctica requiere la existencia de una prueba documental o pericial que la advere, y por cuanto además, el mero hecho de que no estuviera en Alta en Seguridad Social, ni en el régimen general, ni en el especial de empleados de hogar, conduce a la admisión de la modificación fáctica pretendida, ya que si se ha dicho que la categoría profesional, no era de auxiliar administrativo, no hay obligación de dar de alta en el régimen general, y en cuanto al de empleadas de hogar, cuando la duración de la jornada labora es a tiempo parcial y no se alcanza en limite horario mínimo, la obligación de alta en dicho régimen corresponde al propio trabajador o trabajadora. En cuanto a la segunda modificación, es decir la supresión del ordinal segundo del elato histórico, tampoco puede ser aceptada por cuanto no se cita la documental o pericial que la advere. Por todo ello, y aun cuando esta Sala pueda apreciar que pudiera existir incongruencia entre el hecho probado segundo y las manifestaciones vertidas en el sexto de los párrafos del fundamento tercero de la sentencia, de indudable valor probatorio ,aun cuando en lugar inadecuado, al no solicitarse la nulidad de la resolución impugnada, al ser las valoraciones fácticas contenidas en dicha fundamentación jurídica congruentes con el pronunciamiento de la resolución impugnada, hay que concluir que no se ha infringido, que al no considerar la Magistrado de Instancia como acreditado la existencia ni de despido, ni de desistimiento, no se han infringido ni el art 24 de la Constitución, ni la doctrina jurisprudencial que se cita, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada, sin perjuicio de los derechos que competan a la actora para reclamar las sumas que considere le sean adeudadas.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Penélope contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Veinte de Septiembre de dos mil siete ., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO contra OLIVER DENNINGER ANDAMIOS EUROPEOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.