Sentencia Social Nº 227/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

4

Rec c/sent 1878/11

Recurso contra Sentencia núm. 1878/11

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Iltma.Sra.Dª Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 227 DE 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 1878/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia , en los autos núm. 566/10, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Héctor y/o, contra RENFE OPERADORA, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra.Dª Mª Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida de fecha 4 de abril de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la excepción opuesta y estimando las demandas interpuestas por el SINDICATO CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO, actuando en interés de sus afiliados, debo condenar y condeno a la empresa, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) a que pague a cada uno de los demandantes, la cantidad que respectivamente se establecerá:

TRABAJADOR

don Héctor

don Secundino

don Jesús Ángel

TOTAL DE LA DIFERENCIA

1.073,11 euros

1.835,87 euros

1.687,22 euros

".

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que los trabajadores en cuyo interés actúa el Sindicato demandante, vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), con la antigüedad respectiva, todos con categoría profesional de Jefes de Equipo, y demás especificaciones que constan en el hecho primero de cada demanda que se tiene a esos solos efectos por reproducido. A la relación entre las partes, resulta de aplicación la normativa laboral de empresa, constituida por el X Convenio Colectivo de RENFE ( B.O.E. 26-08-1.993).SEGUNDO.- Que, la empresa demandada ha abonado a los demandantes en las nóminas de marzo de 2.009 a enero de 2.010 las horas del concepto denominado de "toma y deje" en los importes no discutidos que se relacionan en los anexos a cada demanda y que se tienen por reproducidos a esos solos efectos. Los importes abonados en dicho concepto, resultan inferiores al importe correspondiente a la hora ordinaria que cada trabajador ha devengado en el montante que se individualiza en el hecho quinto de cada demanda y que a esos solos efectos y en tanto no se discute matemáticamente, se tiene por reproducido.TERCERO.- Que, la comparación cuantitativa entre el precio de la hora ordinaria y el de la hora efectivamente abonada en concepto de toma y deje a cada trabajador en el periodo temporal antes indicado (marzo de 2.009 a enero de 2.010), arroja la diferencia que individualizadamente se hace constar y es objeto de reclamación en esta litis, que se refleja en el desglose pormenorizado que se contiene en cada anexo de cada demanda y que se tienen por reproducidos, siendo el total resultante para cada trabajador, el que se relaciona:

TRABAJADOR

don Héctor

don Secundino

don Jesús Ángel

TOTAL DE LA DIFERENCIA

1.073,11 euros

1.835,87 euros

1.687,22 euros

CUARTO.- Que los demandantes han agotado sin éxito la vía administrativa previa de reclamación. QUINTO.- Que la cuestión debatida tiene una afección general para el colectivo de la empresa, no puesta en duda por ninguna de las partes".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Contra la sentencia de instancia interpone recurso la parte demandada, proponiendo como primer motivo de suplicación y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b de la antigua Ley de Procedimiento Laboral (aplicable en virtud de la DT 2ª de la Ley 36/2011 de 10 de octubre ) la adición de un nuevo hecho probado (sexto), por el que pretende ampliar el relato fáctico introduciendo una referencia concreta al Convenio Colectivo de empresa, cuyo texto literal consta en autos y se da por reproducido a efectos de la presente.

2. Este primer motivo no puede prosperar, según la doctrina mantenida entre otras en la STS 11/12/2003, recurso 63/2003 , en cuanto que tal adición resulta intrascendente, al no ser una cuestión debatida ni un hecho controvertido, y dado que la cuestión jurídica resuelta en la sentencia no es ajena a la regulación convencional del valor de la hora extraordinaria pactada para los años 2009 y 2010.

SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo de suplicación la parte recurrente denuncia la desestimación indebida por parte de la sentencia de instancia de la excepción de inadecuación de procedimiento, la infracción de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil , relativo a la interpretación de las normas en relación con el artículo 211 del X Convenio Colectivo de empresa, respecto del artículo 35.1 del ET , así como la infracción de la doctrina contenida entre otras en las STS 20/02/2007, recurso 3657/2005 , 9/12/2010, recurso 49/2009 y SAN 10/03/2011 .

Plantea en síntesis la demandada tres cuestiones, que entiende no han sido resueltas en forma por la instancia y respecto de las cuales se pretende la revisión del derecho aplicado.

2. En primer lugar se reproduce la pretensión de que se declare la inadecuación del procedimiento, al considerar que dado que la pretensión pecuniaria de las partes contradice lo pactado en convenio colectivo, la resolución de la misma excede de la mera interpretación de la norma y contraviene el resultado de la negociación colectiva por lo que, no puede concretarse en demandas individuales de reclamación de cantidad. Este argumento sin embargo ha sido ya rechazado por esa Sala, que en ST de 17/05/2011, recurso 1851/2011, establecía en relación a la misma cuestión aquí planteada que: "El motivo no puede ser estimado por los propios y acertados argumentos que contiene la sentencia recurrida y que la Sala hace suyos. Es evidente que el hecho de que un convenio colectivo no haya sido impugnado por el cauce contemplado en el capítulo IX del título II del Libro Segundo de la LPL por los sujetos legitimados para ello, no puede enervar el ejercicio de acciones individuales para obtener el reconocimiento de determinados derechos, pues ello sería tanto como cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores individuales, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Como ya hemos señalado, la pretensión que se ejercita en el presente procedimiento por los actores es la de reclamación de unas diferencias retributivas entre lo abonado por la empresa y lo que entienden que se les adeuda en concepto de "horas de toma y deje". En ningún caso se está solicitando que se declare la ilegalidad de algún precepto del convenio colectivo de empresa, lo que constituye el objeto propio de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. Ciertamente para resolver la cuestión controvertida se deben analizar las previsiones del convenio al respecto, pero aun cuando al realizar esta tarea se considerara que alguno de sus preceptos vulnera una norma positiva de derecho mínimo indisponible, ello no impediría el éxito de la acción ejercitada de forma individual o plural, ni obligaría a las partes a acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, entre otras cosas, porque los sujetos legitimados son diferentes. Esta idea, desarrollada por la jurisprudencia en el sentido expuesto en la sentencia de instancia, ha sido plasmada en el artículo 163 de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que aunque por motivos temporales no resulta de aplicación al presente supuesto, es muy reveladora. En efecto, se dispone en su apartado 4 que "la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho".

3. En segundo lugar se cuestiona la naturaleza de las horas de "toma y deje" a efectos de aplicación de lo dispuesto en el artículo 35 del ET , ahora bien tal como hemos sostenido en nuestra Sentencia de 15/05/2011, recurso 28/2011 "Este motivo de censura jurídica no puede prosperar porque como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7975/2005), Recurso: 764/2005 , atendiendo a su naturaleza, el complemento de toma y deje "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria,..." Esta misma sentencia indica a continuación que "En efecto, el artículo 209 de la normativa laboral de RENFE define el repetido concepto de "toma y deje" como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, previéndose en el art. 210, que las horas correspondientes al mismo se valorarán de igual forma que las horas extraordinarias y, en cuantía variable, según la cobertura temporal excede o no de media hora, y estableciendo de otra parte, el artículo 211 , que el concepto obedece no a un salario, sino, a una "indemnización por recepción y entrega del servicio a Auxiliares de Depósito, Guardagujas y Capataces de Maniobras.". Es decir, el "toma y deje" litigioso, a la luz de esta normativa definitoria y retributiva, viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional, y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias." Luego si la remuneración que corresponde a las horas de toma y deje es la de las horas extraordinarias, deviene obligada la aplicación de lo establecido en el art. 35.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal y como ha entendido la sentencia del Juzgado, lo que determina el rechazo del primer motivo.

Este argumento no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente que hacen referencia a la doctrina establecida entre otras en las STS 20/02/2007, recurso 3657/2005 según la cual cuando la jornada se amplíe sobre la pactada en convenio pero no excede de la jornada máxima legal, cabe una retribución inferior del exceso por debajo de la prevista para la hora ordinaria, en cuanto que dicha doctrina se aplica en supuestos en los que a diferencia de lo que aquí ocurre se trataba la remuneración de horas complementarias cuyo valor no quedaba equiparado por convenio al de la hora extraordinaria como sucede en la presente, incidiendo además en el hecho que en cualquier caso el planteamiento juridico abordado requeriría la previa acreditación por parte de la demandada, que es quien alega tal doctrina, de que las horas de toma y deje no suponen en cada caso un exceso de la jornada máxima legal, cuestión que no ha sido objeto de debate.

4. Por último invoca la recurrente la infracción de la doctrina contenida en la Sentencia de la AN 28/03/2006 y STS 11/12/2008 , para reivindicar que la interpretación que la sentencia hace de la normativa aplicable contravendría lo dispuesto en la Ley general Presupuestaria, en materia de limites al incremento salarial anual. Como ya sostuvo esta Sala en su sentencia de 17/05/2011 , "tampoco esta censura jurídica puede alcanzar éxito ya que la sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y no entra en el fondo, al indicar simplemente que la acción adecuada para resolver la cuestión que se plantea no es la de conflicto colectivo, sino la de impugnación de convenio colectivo, por lo que no establece doctrina jurisprudencial aplicable al caso ahora examinado, pero es que además del inalterado relato fáctico de la sentencia del Juzgado no se evidencia que de abonarse las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria se superen limites presupuestarios, pues se trata simplemente de aplicar una norma de derecho necesario, el art. 35. 1 ET , que señala que la cuantía de la hora extraordinaria que se fijó (en convenio o contrato) "en ningún caso" podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, es decir, ni por disposición expresa, ni por la coincidencia de circunstancias, especialmente económicas, que puedan concurrir; y así, ha señalado el TS que la norma legal del art. 35-1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo, por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere, no sólo por razones de jerarquía normativa, sino también por criterios lógicos (no retribuir en menos el trabajo extraordinario) ( STS 1-2-07 , 21-2-07 ) por lo que si la remuneración de las horas de toma y deje es la correspondiente a las horas extraordinarias y resultando de los hechos probados que la demandada retribuyó las mismas en una cuantía inferior durante el período reclamado por el actor, procede condenar al abono de las diferencias económicas conforme ha resuelto acertadamente la sentencia de instancia

TERCERO. - 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de RENFE OPERADORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 15 de los de VALENCIA de fecha 4/04/2011 en virtud de demanda presentada a instancia de COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Héctor , Jesús Ángel y Secundino ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.