Sentencia Social Nº 227/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1489/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.44.4-2012/0017722

Procedimiento Recurso de Suplicación 1489/2013

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 422/12

RECURRENTE/S: D. Ruperto

RECURRIDO/S: SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 227

En el recurso de suplicación nº 1489/13interpuesto por el Letrado D. JESUS GIMENO MORAN en nombre y representación de D. Ruperto , y por D. Luis Manuel en nombre y representación de SISTEMA TECNICO DE ENCOFRADOS, asistido del Letrado D. IAGO ROMERO SANCHEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2012 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 422/12del Juzgado de lo Social nº 29de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ruperto contra, SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS S.Aen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE DICIEMBRE DE 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la pretensión principal de la demanda promovida por D. Ruperto frente a SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA, declaro la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de fecha 20.2.2012 y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas acerca de la nulidad o improcedencia del despido. No obstante lo anterior, condeno a la demandada a abonar al demandante la diferencia de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio postulada, que asciende a 4.431,77 euros, y asimismo a abonar la diferencia de salario en los 15 días de falta de preaviso que asciende a 1.040,27 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante ha venido prestando servicios pro cuenta de la empresa Sistemas Técnicos de Encofrados SA (en adelante STEN) con antigüedad desde el 12.2.2007, con la categoría profesional de técnico comercial de obra civil, desempeñando el puesto de Director de Ventas Obra Civil de la zona sur de España desde el 31.1.2010. Desde el 1.9.2010 percibía un salario anual bruto por los conceptos fijos que ascendía a 43.200 euros y un promedio anual de comisiones de los últimos 12 meses anteriores al cese por importe de otros 28.557,18 euros. Entre los conceptos fijos percibía en todas las nóminas un complemento mensual en concepto de pacto de no competencia postcontractual por importe de 700 euros mensuales y un plus especial de desplazamiento de 833,33 euros.

SEGUNDO.- Mediante pacto anexo al contrato de trabajo fechado el 1.9.2010 obrante a los folios 122 al 125 de autos, en el apartado II relativo al pacto de Condiciones Económicas las partes acordaron:

'El nuevo salario será de 43.200 € brutos anuales por la parte fija, que se distribuirán en Salario Base, mejora voluntaria, Antigüedad, Pacto de no competencia y pagas extraordinarias de verano e invierno y por la parte variable 28.800 € brutos anuales como máximo según el sistema de cálculo establecido en la Empresa a tal efecto. En caso de extinguirse el presente contrato antes de la finalización de cada año natural, el empleado percibirá proporcionalmente sólo el variable a que se refiere de este contrato, de aquellas ventas efectivamente cobradas por la empresa en el momento de la extinción del contrato, aun y haber alcanzado los objetivos previstos. En el supuesto de que se le hubieran abonado anticipos a cuenta de los incentivos, estos les serán descontados de la liquidación correspondiente.'

TERCERO.- La empresa comunicó al actor el despido por causas objetivas con la amortización del puesto de Director de Ventas Obra Civil de la zona sur de España, quedando concentradas las funciones en un único director de Ventas Obra Civil, que anteriormente desempeñaba el puesto en la Zona Norte, que tiene un mayor volumen de ventas y de ingresos en proporción aproximada de 70%-30%.

CUARTO.- Dicha comunicación se produjo mediante carta de fecha 20.2.2012 , con efectos de esa misma fecha, acompañada como documento nº 2 con la demanda, (folio 10 a 15) y con el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 1, (folios 568 a 580) y que en aras a la brevedad se da por reproducida.

QUINTO.- La empresa le entregó con la referida carta un documento de liquidación y finiquito incorporado al folio 29 y 30 y 581, 582 de autos, que fue recibido no conforme, e incluye el abono de una indemnización exenta por despido que asciende a 17.647,43 euros y los días de falta de preaviso por importe de 1.242,85 euros.

SEXTO.- La plantilla de la empresa es de 313 trabajadores y los 180 días anteriores a la extinción del contrato de trabajo del actor, produjo 23 despidos por causas objetivas basados en una situación económica de pérdidas continuadas en los tres últimos ejercicios y dos despidos por otras causas que fueron reconocidos como improcedentes (documentos nº 10 y 11 de la empresa).

SEPTIMO.- Mediante distintas sentencias aportadas por al empresa como documentos nº 26 al 30, que se tienen por reproducidas, fue declarada la procedencia de los despidos objetivos producidos por la empresa en base a la situación económica negativa y la reorganización de determinados puestos de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado social nº 11 de Madrid ha sido confirmada por sentencia del TSJ de Madrid de fecha 12.12.2012 , que obra a los folios 1142 al 1146 de autos y en aras a la brevedad se tiene por reproducida.

OCTAVO.- En fecha 15.3.2012 interpuso la parte demandante en el SMAC la papeleta de conciliación en impugnación del despido, habiendo sido intentada la conciliación en fecha 3.4.2012 con resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos de suplicación que contra la sentencia de instancia dictada en procedimiento sobre despido (fundado en causas objetivas) y cantidad formulan el actor y la empresa demandada se refieren en exclusiva al salario que ha de ser computado para cuantificar el importe de la indemnización devengada por aquel, por lo que atendiendo a razones de método expositivo, vamos a examinar en primer término el de la parte demandada, que consta de tres motivos, amparados en el art. 193 de la LRJS , letras b) y c).

1.- Se interesa quede como dato añadido al factum-ordinal tercero-que 'el trabajador y la empresa suscribieron acuerdo de fecha 1 de febrero de 2010 por la cual éste pasaría a ser director de Ventas obra civil zona sur de España. Asimismo, con fecha 1 de septiembre de 2010 la empresa y el trabajador suscribieron un pacto de traslado a petición del trabajador en el que se acordó el abono de una compensación por gastos de ayuda a vivienda de 10.000 euros brutos anuales en concepto de ayuda a vivienda durante un plazo máximo de dos años, fijando expresamente que dicha cantidad no sería tenida en cuenta para eventuales cálculos indemnizatorios.'

Este particular consta en la prueba documental citada (folios 122 y 123 de los autos) y así debe constar, por tener, en su caso, incuestionable relevancia para el fallo.

2.- Seguidamente se solicita que como ordinal primero conste que 'al trabajador se le abonaron dos gratificaciones extraordinarias en los meses de julio y diciembre de 2011 por la cuantía de 1.733,54 euros, gratificación extraordinaria compuesta por el salario base del trabajador.'

El pago de este concepto consta en los recibos salariales de los meses referidos, y, por lo que luego se explicará, así se reconoce.

SEGUNDO.-La denuncia jurídica se refiere al art. 26.1 y 2 del ET , en relación con el art. 53.1, b) de esta misma Norma Sustantiva. Lo que se cuestiona por la recurrente es la integración en los conceptos retributivos computables para el importe del salario que haya de tenerse en cuenta, del pacto de no competencia para después de terminado el contrato, y la ayuda por vivienda.

1.- Respecto del primero, es clara su naturaleza extrasalarial, dado que la finalidad del mismo es indemnizar al trabajador, mediante la oportuna compensación económica, del compromiso que ha adquirido con el empresario de no prestar servicios durante el tiempo que las partes establezcan, para empresas con las que concurre la misma o análoga actividad productiva. El carácter indemnizatorio de esta compensación está fuera de toda duda y en consecuencia debe excluirse del cálculo referido. Como dice esta misma Sala (Sección 3ª) en sentencia de 9-6-2011 , 'la indemnización se percibe 'constante contracto' pero como un pago adelantado de una obligación futura, desglosándose así el pacto 'in fieri' del pacto 'factum esse' a efectos de la entrada en vigor del compromiso obligacional o el nacimiento del débito -en el pacto- del comienzo de la responsabilidad que presupone su extinción'.

2.- Por lo que concierne a la ayuda por vivienda, en el presente caso hemos de atender a lo pactado en el acuerdo de 1-9-2010, transcrito antes, con la precisión importante de que la cantidad fijada en tal concepto, no se tendrá en cuenta para la indemnización por cese, en virtud de expresa voluntad de las partes, libremente manifestada por el actor. La sentencia de 29-1- 2004 del TSJ de Cataluña (Sala de lo Social) señala que 'hay que distinguir entre una compensación, ayuda,... (e incluso, uso real de vivienda a disposición de la empresa) -que en ciertas actividades laborales son usuales: porteros, guardas, etc.-; y aquellas compensaciones que tienen origen, causa o razón de ser, en un aspecto definido de la movilidad geográfica por razón del trabajo (traslado). Concepto a este último sin duda asimilable (EX 'indemnización'), dada aquella indiscutida causa, y a mayor abundamiento, de atribución estrictamente 'temporal' (tres años). Por lo que concluimos que en el caso, era perfectamente aplicable lo dispuesto en el artº 26.2, del E.T ., que establece que 'no tendrán la consideración de salario ...las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.

En el caso actual, al actor le interesó prestar servicios en Cádiz por serle gravoso mantener su residencia en Madrid, pactándose entre las partes que durante 2 años percibiría 10.000 brutos anuales de ayuda por vivienda, ayuda que, a tenor de los términos del acuerdo, no es conceptuable como salario, porque no responde a la finalidad propia de contraprestación de los servicios prestados, sino a cubrir los gastos producidos por el traslado que el demandante pidió, cuantía ajena por tanto a la forma de cálculo que ha de hacerse para cuantificar la indemnización extintiva.

En virtud de lo expuesto, el motivo se estima.

TERCERO.-El recurso del actor consta de tres motivos, de los que los dos primeros se destinan a revisiones fácticas, referidas a los ordinales primero y segundo.

La primera solicitud modificativa persigue quede suprimido que 'desde el 1-9-2010 percibía un salario anual bruto por los conceptos fijos' y que la cantidad 43.200, sea sustituida por la de 53.200 euros, y la segunda se encamina a que se añada el segundo pacto al contrato de trabajo, en la forma expuesta en la página 9 del recurso.

Ninguna de las pretensiones revisoras se estima porque la sentencia de instancia refleja en su narración lo que figura en la prueba documental obrante en el proceso, sin constatarse que incida en error o insuficiencia expositiva, y en cuanto al pacto de 1-9-2010 es hecho incuestionable que hemos admitido anteriormente.

CUARTO.-Alega el actor infracción de los arts. 53.4 y 26.1 del ET , al considerar que, habiéndose incurrido por la empresa demandada en el cálculo de la indemnización en error inexcusable, el despido debe ser declarado como improcedente.

Como se dijo, la cuestión suscitada en el recurso versa sobre la cuantía que el actor ha de devengar por dicha indemnización, a cuyo fin y de principio se ha de señalar de antemano que el salario computable es aquel que el trabajador percibía en el momento en que se produce su despido. Así lo dice la jurisprudencia, de la que es exponente, entre otras, la STS de 25-9-2008 (rec. 4387/2007 ):'La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 2005 5689 ] , 27-9-2004, rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 20056131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )'.

Completando lo anterior, el salario/día se calcula multiplicando el mensual por doce meses y dividiéndolo entre 365 días. La STS de 9-5-2011 (rec. 2374/2010 ) recuerda en este punto que 'la divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de2005 ( Rcud. 2531/04 ), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]'.

El despido del recurrente tuvo lugar el día 20-2-2012, por lo que siguiendo las reglas jurisprudenciales, el salario a computar debería de ser el percibido en enero de 2012, que sin embargo no podemos utilizar en el presente caso porque en dicho mes no hubo prestación completa de servicios por enfermedad del actor, debiéndose de acudir en consecuencia al de diciembre de 2011, inmediatamente anterior, de cuyos conceptos retributivos han de ser deducidos, en consonancia con lo indicado antes, la ayuda por vivienda (833,33 euros) y la indemnización por pacto de no competencia (700 euros), así como la paga extra de diciembre, que ya se computa prorrateada, y añadiendo el cociente resultante de dividir entre seis meses la mejora voluntaria de la paga extra de diciembre, abonada igual que en julio, es decir, 125,36 euros (752,17:6). Por lo que se refiere a las comisiones percibidas, al tratarse de retribución variable, su cuantía ha de calcularse promediando lo percibido por tal concepto en los doce meses precedentes, que salvo error u omisión da un resultado de 2.557,18 euros.

La suma de los conceptos computables asciende, en consecuencia, a 5.582,34 euros (5168,06 euros más 414,29 euros de parte proporcional de pagas extras), equivalente a 183,52 euros diarios (5.582,34x12:365). Atendiendo a la antigüedad del actor, la indemnización que le corresponde asciende a 18.656,64 euros (183,52x101,66 días), superior en 1.009,21 euros a la ofrecida por la empresa.

A la hora de calificar las consecuencias derivadas de la fijación de cantidad indemnizatoria mayor de la establecida por la empresa, hemos de concluir que el error es claramente excusable y por ende con mantenimiento de la procedencia del despido. La razón descansa en que nos hallamos ante conceptos económicos que han sido controvertidos, como el referido a la compensación por el pacto de no concurrencia y, especialmente, el de ayuda de vivienda, tal y como resulta de lo expuesto anteriormente.

La reciente STS de 5-2-2014 (rec. 1136/2013 ) dice que 'en este sentido hay que reconocer, en primer lugar, que la calificación de una percepción por vivienda, sin más especificaciones, puede presentar alguna dificultad en determinados casos, pues, en principio, podría ser un concepto estrictamente salarial si se abona como una contraprestación al trabajo ( art. 26.1 del ET ), que toma en cuenta una determinada necesidad del trabajador. Pero también podría tratarse de un concepto extrasalarial si el empresario compensase con él un gasto realizado como consecuencia de la actividad laboral ( art. 26.2 del ET ) (...)

Y de otro lado, también es obvio que la insignificante diferencia entre la indemnización legal y la que se ofreció al actor (inferior al 5,4%) no justificaría tampoco la declaración de improcedencia del despido.

QUINTO.-En virtud de lo razonado y expuesto, se estima en parte el recurso de la empresa y se desestima el del actor. A aquella le será devuelto el depósito y la diferencia entre la cantidad consignada para recurrir y la resultante del fallo que ahora se dicta ( art. 203. 2 y 3 de la LRJS ), sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS, S.A. contra sentencia dictada el 28-12-2012 por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid , en autos 422/2012, y con revocación parcial de la misma, fijamos la diferencia que el actor debe devengar en la indemnización por despido, en la cantidad de 1.009,21 euros, confirmando todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Ruperto contra la sentencia referida. Devuélvase a la empresa referida el depósito y la diferencia entre lo consignado para recurrir y la cantidad que resulte por la estimación parcial del recurso. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1489/13 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1489/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.