Sentencia SOCIAL Nº 227/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00227/2019

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno:941 296 421 Fax:941 296 597

Correo electrónico:

NIG:26089 44 4 2019 0000050

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000193 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Casilda

ABOGADO/A:VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA Y HACIENDA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Sen t. Nº 227-2019

Rec. 193/19

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintisiete de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 193/19 interpuesto por Dª Casilda asistido del Abogado D. Víctor Suberviola González, contra la SENTENCIA nº 201/19 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha 2 DE SEPTIEMBRE DE 2019 y siendo recurrida la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA asistida del Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. CRISTÓBAL IRÍBAS GENUA.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por Dª Casilda se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño, contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, en reclamación de RECONCOCIMENTO DE DERECHO.

SEG UNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 2 DE SEPTIEMBRE DE 2019, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa ENTIDAD DE PROMOCIÓN, CERTIFICACIÓN Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (ERCYSA) como técnico y desde el 3.02.2003 y en virtud de los siguientes contratos:

- Del 3.02.2003 al 21.11.2003: Contrato por obra o servicio determinado y a tiempo completo suscrito el 3.02.2003 para la realización de la obra servicio consistente en el apoyo a las oficinas comarcales de agricultura, durante el período de solicitud de ayudas correspondientes al año 2002 y los controles que se deriven de las mismas: P.A.C.- Agroalimentarias -Animales y ayudas a la producción de aceite de oliva.

- Del 17.02.2004 al 23.12.2004: Contrato por obra o servicio determinado y a tiempo completo suscrito el 17.02.2004 para la realización de la obra servicio consistente en confección de la solicitud única de la campaña 2004/05, así como para la realización de determinados controles en diversas ayudas cofinanciadas por el FEOGA garantía. - Del 17.02.2004 al 23.12.2004: Contrato por obra o servicio determinado y a tiempo completo suscrito el 17.02.2004 para la realización de la obra servicio consistente en confección de la solicitud única de la campaña 2004/05, así como para la realización de determinados controles en diversas ayudas cofinanciadas por el FEOGA garantía.

- Del 10.01.2005 al 30.12.2005: Contrato por obra o servicio determinado y a tiempo completo suscrito el 10.01.2005 para la realización de la obra servicio consistente en trabajos en relación al SIG-PAC, confección de la solicitud única de la campaña 05/06 así como la realización de determinados controles en diversas ayudas cofinanciadas por el FEOGA Garantía.

- Del 8.03.2006 al 10.12.2006: Contrato por obra o servicio determinado y a tiempo completo suscrito el 8.03.2006 para la realización de la obra servicio consistente en asistencia técnica en la confección de la solicitud única así como para la realización de determinados controles en diversas ayudas cofinanciadas por el FEOGA Garantía.

Imp ugnado su cese por fin de campaña como despido, alcanzaron las partes Acuerdo en conciliación administrativa celebrada el 10.01.2007 por el que la empresa reconoció el carácter fijo-discontinuo de la relación laboral existente entre las partes desde el 3.02.2003, fijando como objeto del contrato la solicitud única y controles en campo de ayudas por superficies. A resultas de este Acuerdo la empresa cursó su alta en SS del 11.12.2006 al 10.01.2007 y las partes formalizaron el 5.02.2007 contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos, a tiempo completo y duración estimada de actividad de 8 meses/año.

Vig ente este último contrato prestó servicios en los siguientes períodos:

Del 5.02.2007 al 21.12.2007

Del 3.03.2008 al 16.04.2008

Del 17.04.2008 al 2.11.2008

Del 2.02.2009 al 2.10.2009

Del 1.02.2010 al 30.09.2010

Del 3.02.2011 al 2.10.2011

Del 1.02.2012 al 30.09.2012

SEGUNDO.- Con fecha 23.07.2012 se publicó en el BOR la Ley 2/2012 de 20 de Julio de racionalización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, cuya Disposición Adicional Segunda establecía:

'1. El Gobierno adoptará las medidas tendentes a la extinción de la sociedad pública Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios S.A. Las funciones de promoción agroalimentaria que desempeña la entidad se integrarán en La Rioja Turismo SAU. Las funciones de dicha entidad no vinculadas a la promoción agroalimentaria serán asumidas por la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

2. La Rioja Turismo SAU y la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja se subrogarán en las relaciones jurídicas, incluidas las laborales, bienes, derechos y obligaciones de que sea titular la Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios SA y que están vinculadas al área de actividad que asuma cada una de ellas'.

TERCERO.- En Junta general de 21.12.2012 la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su condición de socio único de la mercantil ECCYSA acordó la disolución de la sociedad y su liquidación, con expresa mención a la subrogación establecida por la Ley 2/12 en el apartado 2 de su DA segunda, de la subrogación de su personal por la administración general de la Comunidad Autónoma, que notificarían a la representación legal de los trabajadores haciéndoles saber que la referida subrogación no afectaría a los respectivos derechos adquiridos hasta la fecha por los trabajadores afectados.

La plantilla de esta empresa, incluida la actora, fue subrogada por la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja con efectos del 1.01.2013.

CUARTO.- El 30.12.2013 se publicó en el BOR la Resolución nº 209 de 27 de diciembre, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Administración Pública y Hacienda, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Gobierno por la se aprueba la incorporación en la organización de recursos humanos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja del personal laboral subrogado de la extinta Agencia del Conocimiento y la Tecnología y de la entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios SA.

Est e Acuerdo incorporaba los pactos alcanzados con motivo de esta incorporación, conforme a los cuales el personal con contrato laboral indefinido relacionado en anexos y entre ellas la actora, pasaba a estar incluido en la plantilla de la Administración General de la CCAA de La Rioja con el carácter de personal laboral indefinido no fijo, pasando a regirse sus condiciones de trabajo por el Convenio Colectivo del personal laboral de la CCAA, procediéndose a la transformación de las estructuras retributivas de los puestos de trabajo en consonancia con la establecida para el personal laboral de la Administración General de la CCAA de La Rioja.

En cuanto al complemento de antigüedad, se pactaron con motivo de la integración de este personal las siguientes peculiaridades:

'a) A efectos administrativos se reconocerá la antigüedad generada por el personal subrogado de los extintos entes del sector público, mediante certificado de servicios previos, atendiendo a la naturaleza de sus relaciones contractuales y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 70/1978, 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos.

Par a el reconocimiento de estos servicios previos deberá tenerse en cuenta que la Comunidad Autónoma de La Rioja se subrogó en los contratos de trabajo del personal de la Agencia del Conocimiento y la Tecnología el 1 de agosto de 2012, y en los contratos de trabajo del personal de la Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios S.A. el 1 de enero de 2013.

b) Desde el punto de vista económico, y con el objeto de determinar las retribuciones que en concepto de antigüedad corresponde al personal subrogado de los extintos entes del sector público, se procederá de la siguiente manera:

1º. - La antigüedad generada en los entes públicos de origen hasta el 31/12/2013 se retribuirá, mediante un complemento retributivo denominado 'Complemento Antigüedad', en la cuantía y forma en que se determinaba en la normativa convencional de aplicación en cada ente público. En concreto se atenderá a lo dispuesto en el artículo 13 del convenio colectivo regulador de las condiciones de trabajo para el personal laboral de la Agencia del Conocimiento y la Tecnología 2007-2009 y en el artículo 18 del convenio colectivo de la empresa Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios S.A 2010-2013.

En consecuencia los efectos económicos de la antigüedad generada en este periodo no serán reconocidos mediante el concepto retributivo de trienio.

2º- . Los efectos económicos de la antigüedad generada a partir del 1/01/2014 serán los que se determinan en el artículo 21.2b) del convenio colectivo regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de la Rioja.

3º. - El periodo de antigüedad generada hasta el 31/12/2013 que no complete un trienio a dicha fecha, pero sea completado a partir del 1/1/2014 serán reconocidos conforme se indica en el apartado anterior.

4º. - En ningún caso, el mismo periodo de prestación de servicios generará derecho a la percepción del 'Complemento de Antigüedad' y de trienios'.

QUINTO. - La demandante fue subrogada en su condición de trabajadora fija-discontinua, continuando con la actividad de solicitud única y controles en campo de ayudas por superficies, en los periodos que siguen:

Del 1.02.2013 al 3.02.2013

Del 4.02.2013 al 30.09.2013

Del 1.02.2014 al 30.09.2014

Del 1.02.2015 al 30.09.2015

Del 1.02.2016 al 30.09.2016

Del 1.02.2017 al 30.09.2017

Del 1.02.2018 al 30.09.2018

El puesto al que fue adscrita fue el de Ingeniero Técnico Agrícola (a extinguir), Grupo B, nivel 20. El complemento de puesto y el de antigüedad inicialmente asignados ascendían a 8.877Ž12 y 1.923Ž75 €/año, respectivamente.

Con fecha 10.02.2014 se dictó nueva Resolución que anulaba la anterior y fijó el complemento de antigüedad a percibir por la actora en 1.852Ž50 €, a percibir en ocho mensualidades.

SEXTO.- A solicitud de la actora y en fecha 13.10.2014 se emitió certificación por la que se le reconocía una antigüedad a efectos administrativos de 1.01.2013.

SÉPTIMO.- Con fecha 18.03.2015 presentó escrito de Reclamación Previa solicitando, entre otras cuestiones, que su antigüedad a todos los efectos era la que tenía con ECCYSA del 3.02.2003, dictándose el 3.02.2015 Resolución desestimatoria de todas sus pretensiones.

Imp ugnada judicialmente, correspondió su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 234/15), archivado por decreto de 6.10.2015 que aceptó el desistimiento por la actora de su demanda.

OCTAVO.- Mediante Resolución de 7.07.2017 le fue reconocido un trienio con efectos económicos del 1.06.2017.

NOVENO.- Con fecha 8.01.2018 la demandante presentó ante la demandada escrito en reclamación de:

1) Su derecho a que en su relación laboral con la administración se computen a todos los efectos los períodos trabajados para la empresa ENTIDAD DE PROMOCIÓN, CERTIFICACIÓN Y SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.A. desde 3 de febrero de 2003 hasta diciembre de 2012.

2) Se declare su derecho a que para el cómputo de los días de asuntos particulares y vacaciones por antigüedad se compute como fecha inicial la de 3 de febrero de 2003 y se compute el tiempo transcurrido desde que empezó su relación laboral el 3 de febrero de 2003 con la empresa ENTIDAD DE PROMOCIÓN, CERTIFCIACIÓN Y SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.A. incluyendo los períodos en que no ha habido prestación efectiva de servicios tanto en ENTDIAD DE PROMOCIÓN, CERTIFICACIÓN Y SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.A. como en la administración demandada, y como consecuencia de ello se declare el derecho de la actora a disfrutar de 1 día adicional de vacaciones en el año 2019:

3) Subsidiariamente de no estimarse la pretensión señalada en el punto segundo anterior, se declare su derecho a que para el cómputo de los días de vacaciones y días de asuntos particulares se computen los períodos trabajados para la empresa ENTIDAD DE PROMOCIÓN CERTIFICACIÓN Y SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.A. recogidos en el hecho segundo de este escrito.

La administración dictó en fecha 7.03.2019 Resolución estimatoria en parte de esa reclamación, reconociendo el cómputo de servicios prestados para ECCYSA en orden al devengo de días adicionales de vacaciones y asuntos particulares, desestimatoria en cuanto al resto.

F A L L O: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Casilda contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA -COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA-, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TER CERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Casilda, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante prestó servicios por cuenta de Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agrarios SA (en lo sucesivo ECCYSA), en virtud de relación laboral calificada por las partes, tras la suscripción de diversos contratos temporales, como fija discontinua desde el 03/02/2003.

Tras acordarse la disolución de la citada mercantil mediante acuerdo adoptado en Junta General por su accionista único, la Comunidad Autónoma de La Rioja, en cumplimiento de lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley autonómica 2/12 de racionalización del sector público, la demandante y el resto de empleados de la plantilla de la citada sociedad pública, fueron subrogados por la Administración de la Comunidad Autónoma con efectos del 1 de enero de 2013, acordándose por el Consejo de Gobierno las condiciones en las que se llevaría a cabo dicha integración, entre ellas, las siguientes:

'a)A efectos administrativos se reconocerá la antigüedad generada por el personal subrogado de los extintos entes del sector público, mediante certificado de servicios prestados, atendiendo a la naturaleza de sus relaciones contractuales y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 70/78, 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos.

Para el reconocimiento de estos servicios previos deberá tenerse en cuenta que la Comunidad Autónoma de La Rioja se subrogó en los contratos de trabajo ...del personal de la Entidad de Promoción, Certificación y Servicios Agroalimentarios el 1 de enero de 2013.

b) Desde el punto de vista económico, y, con objeto de determinar las retribuciones que en concepto de antigüedad corresponde al personal subrogado..., se procederá:

1º) La antigüedad generada en los entes públicos de origen hasta el 31/12/13 se retribuirá mediante un complemento retributivo denominado 'Complemento Antigüedad', en la cuantía y forma que se determinaba en la normativa convencional de aplicación de cada ente público...

En consecuencia, los efectos económicos de la antigüedad generada en este periodo no serán reconocidos mediante el concepto retributivo de trienio.

2º) Los efectos económicos de la antigüedad generada a partir del 1/01/14 serán los que se determinan en el Art. 21.2.b del Convenio Colectivo regulador de las condiciones de trabajo del personal laboral de la Comunidad Autónoma

3º) El periodo de antigüedad generada hasta el 31/12/13 que no complete un trienio a dicha fecha, pero sea completado a partir del 1/01/14, será reconocido conforme se indica en el apartado anterior.

4º) En ningún caso, el mismo periodo de prestación de servicios generará derecho a la percepción del complemento de antigüedad y de trienios'

En ejecución del precedente acuerdo del Consejo de Gobierno la demandante fue subrogada por la Comunidad Autónoma, como trabajadora fija discontinua, adscrita al puesto de Ingeniero Técnico Agrícola (a extinguir), Grupo A, Nivel 20, asignándosele un complemento de puesto inicial de 8,877,12 €/año y un complemento de antigüedad de fijado definitivamente en 1.852,50 €/año.

En certificación de 13/10/2014 se reconocía a la actora una antigüedad a efectos administrativos de 01/01/2013.

Por resolución de 07/07/2017 se le reconoció un trienio con efectos de 01/06/2017.

Tras agotar la vía administrativa previa, la actora presentó demanda en solicitud de que judicialmente se declarase su derecho al reconocimiento a todos los efectos de los servicios prestados como trabajadora de la entidad pública empresarial, desde el 3 de febrero de 2003, que era la antigüedad en ella reconocida; así como el derecho a computar desde esa fecha el período correspondiente al devengo de los días de asuntos de propios y de días adicionales de vacaciones por antigüedad, solicitando como añadido principal a esta última pretensión que se incluyese en ese cómputo los períodos en que no ha habido efectiva prestación de servicios como consecuencia de ser la relación laboral fija discontinua, y subsidiariamente, que se computen esos permisos desde la expresada fecha de 3 de febrero de 2003 teniendo solo en cuenta el tiempo de efectiva prestación de servicios.

La sentencia recurrida desestima la demanda porque considera que respecto a la primera pretensión, concurre el óbice procesal de falta de acción; y respecto a la segunda, aplica la doctrina del Tribunal Supremo cuando considera que a efectos de antigüedad solo cabe reconocer al trabajador fijo discontinuo el tiempo en el que ha realizado una prestación efectiva de servicios.

En desacuerdo con la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación, articulando tres motivos de censura jurídica, encauzados a través del apartado c) del Art. 193 LRJS, en los que denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Contravención del Art. 17.1 LRJS, así como del Art. 24 CE, y de la jurisprudencia que cita al desarrollar el motivo.

- Conculcación, por inaplicación del Art. 44.1 en relación con el 3.5 del ET y jurisprudencia en materia de sucesión empresarial que menciona en el escrito de formalización.

- Vulneración de la resolución 272/2016, de 19 de Mayo, de la Secretaría de General Técnica de la Consejería de Administración Pública y Hacienda y Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de mayo de 2016 que ratificaba el Acuerdo de la Mesa General de Negociación prevista en el Art. 36 EBEP (BOR 19/05/16), en conexión con el Art. 2.Dos y Tres del RD Ley 10/2015, de 11 de septiembre.

La Comunidad Autónoma se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, en su tercer fundamento jurídico, expresa: ' atendida la naturaleza del pronunciamiento (declarativo) que se postula, el mismo debe traer causa, de un conflicto judicial que precise solventarse judicialmente (... SSTC 71/91 de 8 de abril ; 210/92, de 30 de noviembre ; 20/93 de 18 de enero y 65/95 de 8 de mayo y en este caso no concurre, (con la consecuente falta de acción subsiguiente) a salvo de la petición de días adicionales de vacaciones/asuntos propios que ya en vía administrativa reclamó siendo estimada su pretensión subsidiaria'y, tras añadir otros razonamientos adicionales, señala ' En consecuencia, y por concurrencia del óbice procesal mencionado (falta de acción), así como argumentos añadidos, procede desestimar la pretensión articulada en apartado primero del suplico de la demanda'

En el cuarto fundamento jurídico la sentencia recurrida viene a razonar que a efectos de los días adicionales de asuntos propios y vacaciones la pretensión subsidiaria que respecto a ellos se formula en la demanda ya ha sido estimada en vía administrativa, por lo que aprecia la falta de acción en relación con dicha pretensión; y en cuanto a la pretensión de cómputo de tales permisos sobre todo el tiempo de duración de la relación laboral concluye que los mismos solo pueden fijarse en razón al tiempo efectivamente trabajado, sin incluir los períodos de inactividad entre campañas.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso, la recurrente combate la apreciación de la excepción de falta de acción, defendiendo que existe un conflicto real entre las partes, ya que la Administración niega el reconocimiento de los servicios prestados como trabajadora fija en la empresa ECCYSA, teniendo incidencia tal desconocimiento en la esfera de sus derechos laborales, al afectar al percibo de trienios, la promoción y la carrera profesional, y la indemnización por extinción de la relación laboral, estando pues el ejercicio de la acción justificado por una necesidad de protección jurídica.

A) En cuanto al ejercicio de acciones meramente declarativas, la jurisprudencia, haciéndose eco de la doctrina constitucional citada por la sentencia recurrida y de la de la propia Sala Cuarta en ocasiones precedentes, ha señalado que su admisibilidad se supedita a la concurrencia de los siguientes requisitos de manera acumulativa ( SSTS 28/09/16, Rec. 3936/14; 29/11/96, Rec. 676/15):

a) La existencia de una verdadera controversia, no siendo viable plantear cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, impetrando del órgano judicial una mera opinión o un consejo.

b) La presencia de una necesidad de protección jurídica, derivada de la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción.

B) La decisión de concurrencia de falta de acción adoptada por la sentencia recurrida no puede ser compartida por esta Sala.

En efecto, que la pretensión de que los servicios prestados para la sociedad pública previamente a la subrogación se tengan en cuenta para la determinación de la antigüedad de la trabajadora a todos los efectos, afecta a múltiples campos del desenvolvimiento de relación laboral que le vincula a la demandada, y no resulta pacífica entre las partes si tal antigüedad ha de ser reconocida a todos los efectos, como sostiene la demanda, o solo a efectos administrativos, como propugna la entidad demandada, lo que ocasiona consecuencias retributivas y de otra índole distintas, y asimismo, existe una clara discrepancia entre las partes, que la sentencia de instancia ha tenido que resolver, sobre el modo de cálculo de los días adicionales de licencia y vacaciones, es decir, si tales días han de fijarse en razón al tiempo de duración de la relación laboral, o sobre los días de trabajo efectivo al ser la relación fija discontinua.

Existiendo por tanto una auténtica contienda entre las partes respecto al derecho cuya declaración judicial se insta, e incidiendo el mismo en múltiples vertientes de la relación laboral que les une, la acción meramente declarativa ejercitada es admisible, lo que determina el éxito de este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-En el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado, se recrimina a la decisión del Juzgado haber inaplicado las consecuencias que a la sucesión empresarial operada como consecuencia del traspaso de la sociedad pública a la Comunidad Autónoma anuda imperativamente el Art. 44 ET, haciendo hincapié en que no se pretende cobrar doblemente el complemento de antigüedad, como entiende la sentencia recurrida, pues si los servicios prestados con anterioridad están siendo o no compensados en forma de complemento no es tema a dilucidar en este proceso.

A) Consolidada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el concepto de antigüedad en el marco del contrato de trabajo es complejo, porque no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme, pudiendo 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo' [según la significación gramatical de dicho término] ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, de modo que en el ámbito de la relación laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato. (Por todas STS 16/01/18, Rec. 2886/15).

B) Uno de los efectos de la sucesión empresarial producida en virtud del Art. 44 ET , norma de derecho necesario absoluto, es la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad del anterior, lo que,desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos.( SSTS 15/04/11, Rcud 3726/10; 23/12/11, Rcud 1334/11)

C) Antes de entrar a examinar la cuestión jurídica suscitada conviene efectuar las siguientes precisiones:

En primer lugar debemos aclarar para evitar los posibles equívocos a los que pueden conducir los términos 'pactos' y 'se pactaron' utilizada en el hecho probado cuarto, que tales expresiones no pueden ser entendidas como equivalentes a acuerdos alcanzados a través de la negociación colectiva, sino en su acepción de cláusulas o estipulaciones establecidas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja de 27/12/13, que es lo que se publica en la resolución de la misma fecha a la que se alude en dicho ordinal, lo que nos sitúa en presencia de un acto del órgano colegiado que encarna la dirección de la Administración de nuestra Comunidad Autónoma, al que compete establecer la política de personal, dirigir su desarrollo y aplicar y ejercer la potestad reglamentaria en materia de función pública (Art. 62 Ley regional 3/90 de la función pública de La Rioja), careciendo pues de valor normativo alguno, y constituyendo simple expresión en el ámbito del derecho del trabajo de una decisión unilateral de la Comunidad Autónoma, en su cualidad de empleadora pública.

En segundo término, debemos advertir que el objeto del proceso se ciñe exclusivamente a dirimir la repercusión jurídica de los servicios prestados por cuenta de ECCYSA en el marco de la relación laboral vigente entre la trabajadora y la CA de La Rioja, quedando extramuros del mismo la consideración que ese tiempo de vinculación a la sociedad mercantil pueda tener a efectos de aplicación de la Ley 70/78 de reconocimiento de servicios previos extramuros de esa restringida parcela que es el contrato de trabajo que liga a las partes.

Finalmente, queremos subrayar que ECCYSA fue constituida mediante Decreto Autonómico 83/02, bajo la forma de sociedad mercantil pública cuyo capital social corresponde íntegramente a la CA de La Rioja ( Arts. 1 y 3), estando constituida su Junta General por el Gobierno de La Rioja ( Art. 51.1 Ley 3/2003de organización del sector público de La Rioja), siendo esta última la que designaba a los miembros del Consejo de Administración ( Art. 51 bis del mismo cuerpo normativo). Se trataba pues de una empresa del sector público autonómico, de la que el Gobierno de La Rioja, al que se transfirieron sus medios materiales y sus recursos humanos tras su disolución, tenía la plena titularidad y el control efectivo.

D) Dicho lo anterior, y delimitados los contornos del debate judicial en los términos que han quedado expuestos, asiste la razón a la recurrente en su denuncia, pues, siendo conforme entre las partes que, por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda punto 2 de la Ley 2/12 de racionalización del sector público de la CA de La Rioja, tras la disolución de ECCYSA, la Administración General de nuestra Comunidad se subrogó en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de que aquella era titular, la integración de la demandante en su plantilla se produjo en virtud de una sucesión empresarial, conforme al Art. 44 ET, lo que lleva aparejada, por imperativo legal, la subrogación de la cesionaria en las condiciones laborales que tenía la trabajadora en la empresa cedente, y, por tanto, su obligación ope legisde reconocimiento de la antigüedad derivada de los servicios prestados en dicha sociedad pública a todos los efectos.

La anterior conclusión no se altera por el hecho de que en el Acuerdo del Consejo de Gobierno se estipulase un régimen jurídico distinto en cuanto a la antigüedad, pues dicha decisión empresarial devendría inaplicable al ser contraria a una norma imperativa de derecho necesario.

Y tampoco por el hecho de que, el tiempo de servicios prestados cuando la demandante fue trabajadora adscrita a la plantilla de ECCYSA, en virtud del mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno que contraviene frontalmente el Art. 44 ET, se venga retribuyendo a través de un complemento de antigüedad distinto de los trienios regulados en el CCo del personal de la CA que ha devengado después de la subrogación, pues nuestro ordenamiento dispone de mecanismos jurídicos para evitar que se produzca esa eventual superposición, permitiendo la neutralización de los posibles aumentos de conceptos salariales que provengan de una determinada fuente normativa o convencional con otros que tengan un origen distinto, mediante la aplicación de la absorción y compensación ex Art. 26. ET, de manera que, en modo alguno se produciría el enriquecimiento injusto que judicialmente se ha considerado óbice a la operatividad de las consecuencias legales del Art. 44 ET.

En consonancia con lo previamente razonado, también este motivo del recurso debe prosperar, debiendo fijar la antigüedad a todos los efectos de la relación laboral que vincula a la demandante con la CA el 03/02/2003, que es la fecha en que, conforme al inalterado hecho probado primero, se inició la relación laboral con ECCYSA.

QUINTO.- En el último motivo del recurso, se recrimina a la decisión del Juzgado la exclusión del periodo de tiempo trabajado como fija discontinua para la sociedad mercantil de la antigüedad computable a efectos de devengo de días adicionales de vacaciones y asuntos propios, defendiendo que, según ha establecido la jurisprudencia que cita ( SSTS 11/11/02, Rcud 1886/02; 11/06/14, Rcud 1174/13), dicha modalidad contractual no es temporal, sino indefinida, manteniendo su vigencia desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa.

El motivo ha de ser acogido.

El Estatuto Básico del Empleado Público, prevé, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Disposición adicional decimotercera Permiso por asuntos particulares por antigüedad.

Las Administraciones Públicas podrán establecer hasta dos días adicionales de permiso por asuntos particulares al cumplir el sexto trienio, incrementándose, como máximo, en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

Disposición adicional decimocuarta Días adicionales de vacaciones por antigüedad

Cada Administración Pública podrá establecer hasta un máximo de cuatro días adicionales de vacaciones en función del tiempo de servicios prestados por los funcionarios públicos.

En base a tal habilitación y mediante Resolución de 19 de mayo de 2016 se publicó en el BOR de 23 de mayo de 2016 el acuerdo entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja y determinadas organizaciones sindicales, presentes en la Mesa General de Negociación, en el que, entre otros extremos, acuerdan:

'1.- Aplicar el permiso a que hace referencia el artículo 2. del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre , al personal funcionario, laboral y estatutario de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja afectado por el ámbito de negociación de la Mesa General en la que se alcanza el acuerdo, con efectos del 1 de enero de 2016.

2.- Igualmente, y con idénticos efectos de 1 de enero de 2016, en el supuesto de haber completado los años de antigüedad en la Administración que se indican, se tendrá derecho al disfrute de los siguientes días de vacaciones anuales:

- Quince años de servicio: veintitrés días hábiles.

- Veinte años de servicio: veinticuatro días hábiles.

- Veinticinco años de servicio: veinticinco días hábiles.

- Treinta o más años de servicio: veintiséis días hábiles.

3.- El Gobierno de La Rioja tramitará un proyecto de Ley para modificar la Ley 3/90, de 29 de junio, de Función Pública al objeto de que la misma contemple la regulación de las vacaciones de los empleados públicos según se estipula en el presente acuerdo.'

Es cierto que conforme a reiterada jurisprudencia, como es la que refiere y reproduce la sentencia recurrida, el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos debía fijarse en atención a los servicios efectivamente prestados, y no al tiempo de duración de la relación laboral.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el reciente Auto de 15 de octubre de 2019 (asuntos acumulados C 439/18 y C 472/18) ha modificado dicha jurisprudencia estableciendo que para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a efectos del reconocimiento de las condiciones laborales en general --y, en concreto, para el cómputo de trienios--, ha de atenderse a la duración total de la relación laboral y no sólo al tiempo de prestación efectiva de servicios, salvo que concurran circunstancias objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.

Aplicando dicha doctrina al caso presente la solución no puede ser otra que la de aceptar la reclamación que formula la demandante de cómputo de los días adicionales que le corresponden por días de asuntos propios, en cuanto que la norma de aplicación los reconoce en razón a los trienios que ha consolidado la trabajadora los cuales, como expresa el Tribunal europeo, se han de determinar sobre el tiempo de vigencia de la relación laboral y no sobre el tiempo de trabajo efectivo.

Y lo mismo ha de concluirse respecto a los días adicionales de vacaciones puesto que, según la disposiciones reguladoras reseñadas, los mismos han de computarse en función del tiempo de servicios prestados, lo que solo cabe entender, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo, que se refiere al tiempo discurrido de la relación laboral, y no solo a los períodos de trabajo efectivo, pues no hay razón objetiva y razonable para que el trabajador a tiempo parcial deba mantener una duración de la relación laboral superior a la del trabajador a tiempo completo para obtener el mismo número de días adicionales de vacaciones y ello por el simple motivo de trabajar a tiempo parcial, de manera que el trabajador fijo discontinuo tiene derecho a que se le reconozcan los días adicionales de vacaciones en los mismos términos que un trabajador a tiempo completo, es decir, en función del tiempo de vigencia de la relación laboral, lo que sin embargo no excluye que los días de vacaciones a disfrutar por el fijo discontinuo se determinen en proporción al tiempo de trabajo efectivo, pues una cosa es el derecho del fijo discontinuo a vacaciones el cual es incuestionable que es proporcional al tiempo de trabajo efectivo, y otro que la base sobre la que haya de efectuarse ese cálculo proporcional lo ha de constituir el tiempo de vacaciones establecido con carácter general incrementado con los días de vacaciones adicionales que le correspondan al trabajador en razón de su antigüedad.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051).

SEPTIMO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Casildacontra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, dictada el 2 de septiembre de 2019 en autos nº 17/2019, revocandodicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso, declaramos el derecho de la actora a que en su relación laboral con la demandada se compute a todos los efectos también los períodos trabajados para la empresa ERCYSA desde el 3 de febrero de 2003 hasta diciembre de 2012. Y asimismo, declaramos el derecho de la actora a que para el cómputo de los días adicionales de asuntos propios y vacaciones por antigüedad se compute el tiempo transcurrido desde esa fecha de 3 de febrero de 2003 incluyendo los períodos en los que no ha habido prestación efectiva de servicios, condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento. Sin costas.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0193-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0193-19.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.