Sentencia SOCIAL Nº 227/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001615/2021

NIG: 3501644420210002076

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000227/2022

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000195/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: M. FISCAL

Recurrente: María Angeles; Abogado: MARIA DAVINIA POHUMAL GONZALEZ

Recurrido: Pedro Francisco; Abogado: RAFAEL CORTEZO MASSIEU

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. RAMÓN TOUBES TORRES y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001615/2021, interpuesto por Dña. María Angeles, frente a la Sentencia 000360/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000195/2021- 00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la demandada, con categoría profesional de AUXILIAR, con antigüedad de 5 de marzo de 2014, y salario de 53,87 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias. La relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido, percibiendo la actora su salario mediante transferencia bancaria entre los días 1 y 5 de cada mes. El centro de trabajo de la actora es el ubicado en la farmacia sita en CARRETERA000, NUM000, NUM001, Las Palmas de Gran Canaria, y realiza una jornada de 40 horas semanales

SEGUNDO.- La actora se encarga exclusivamente del SPDM, sin trato con el público. El SPDM es un sistema de manejo complejo que requiere conocimientos especializados. Dª Marcelina se ocupa del mismo sistema y del trato con el público. D. Gervasio y Dª Martina tienen conocimientos básicos del sistema, que les permite realizar operaciones básicas y con supervisión.

TERCERO.-La actora es madre de un niño nacido el NUM002/015

CUARTO.- Horario y turnos 1.- Horario. El horario de la farmacia es de 9.00 a 21.00 horas de lunes a viernes y los sábados de 9.00 a 13.30 horas

2.- Turnos. Todos los trabajadores se turnan dos días de mañana, dos de tarde y viernes y sábados alternos

QUINTO.- La plantilla de la farmacia está compuesta por tres facultativos, cuatro técnicos de farmacia, un auxiliar diplomado; cinco auxiliares, una limpiadora.

SEXTO.- La actora solicito el día 25/11/2020 la concreción y adaptación horaria

SÉPTIMO.- Tras la solicitud comenzó un periodo de negociación entre la empresa y la trabajadora en los siguientes términos.

reunión de 4/12/2020

reunión de 14/12/2020

requerimiento de la empresa el 23/12/2020 para que la actora acredite las razones y necesidad de adaptar la jornada.

propuesta de la actora de 23/12/2020

propuesta de la empresa de 11/01/2021

propuesta de la actora de 12/01/2021

propuesta de la empresa de 29/01/2021'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra la empresa Juan Bonny Massieu'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se declarara su derecho a la reducción de su jornada de trabajo por guarda legal con la concreción horaria que solicitaba. La sentencia de instancia desestimó la demanda, alzándose frente a la misma la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia de manera que

- se añada al hecho séptimo el siguiente contenido: 'Tras la solicitud comenzó un periodo de negociación entre la empresa y la trabajadora en los siguientes términos.

. reunión de 4/12/2020

. reunión de 14/12/2020

. Requerimiento de la empresa el 23/12/2020, con el siguiente tenor

literal:

'La dirección de la empresa acusa recibo de su solicitud de adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida familiar y laboral, como consecuencia de tener la guarda custodia de su hijo menor de 12 años.

Resultando infructuosas las reuniones celebradas con Ud. al objeto de cambiar impresiones sobre cómo encajar sus pretensiones con el organigrama horario de la oficina de farmacia, hemos dado traslado de su solicitud a nuestra asesoría jurídica, que nos informa de la necesidad de acreditar su condición de madre de un menor de 12 años y de la necesidad de explicar o aportar el régimen de guarda y custodia del hijo menor y la sentencia, en su caso.

De igual forma, ruega, nos indique el término del plazo que desea disfrutar de la adaptación de su jornada de trabajo. Tan pronto la dirección tenga constancia de las circunstancias indicadas, procederemos a notificarle la contestación a su solicitud. Lo que se le comunica para su conocimiento, rogándoles se sirva firmar duplicado del presente en señal de recibido y enterada. Atentamente. En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de diciembre de 2020'.

. Propuesta de la actora de fecha 23/12/2020:

A estos efectos y de cara a poder llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, le propongo realizar la siguiente jornada: De lunes a jueves, en turno de mañana de 8,30 a 16 horas. Viernes una semana de mañana (de 8,30 a 16 horas) y una semana de tarde (de 14 a 21 horas). Sábados, cuando coincida con el turno de tarde del viernes, de 9 a 13,30 horas y cuando coincida con el turno de mañana del viernes, libre.

. Propuesta de la empresa de 11/01/2021:

I.- Que, desde el inicio de su relación laboral y por su cualificación en informática viene realizando su trabajado en el servicio denominado 'Sistema de Personalización de Dosificación de Medicación (SPDM)', de forma exclusiva, siendo la única trabajadora de la plantilla que trabaja exclusivamente en el SPDM.(...) Usted es la única persona que integra el servicio en exclusiva, no trabaja de 'cara al público ' y no hace guardias obligatorias que sí hace el resto del personal que integra la oficina de farmacia.

II.- El sistema personalizado de medicación consiste en preparar la medicación dispensada informada automatizado de administración por toma y día para contribuir a mejorar la adherencia al tratamiento farmacológico y que está dirigido a clientes- pacientes privados y clientes- pacientes de residencias tanto públicas como privadas.

III.- Por recomendación de la normativa de aplicación del sistema personalizado de medicación, el servicio una vez se debe quedar sin cubrir en el horario de apertura y cierre de la farmacia, debido a que surgen cambios, modificaciones, altas hospitalarias, etc, que no siempre suceden en horario de mañana y que deben ser atendidas y resueltas por el personal cualificado para ello en la farmacia.

IV.- La oficina de farmacia, tiene por imperativo legal, un horario de obligado cumplimiento:

- de 8:30 hasta las 21 horas de lunes a viernes

- De 9,00 hasta las 13.30 horas los sábados

- Guardias correspondientes a nuestro turno fijadas por el colegio de farmacéuticos de Las Palmas.

V.- Actualmente, todo el personal incluido usted tiene el mismo horario:

- Dos días de mañana, de 8:30 a 16:00

- Dos días de tarde de 14:00 a 21:00

- viernes y sábados alternos.

A la vista de su solicitud de trabajar de mañana y solo un día de tarde con el siguiente horario:

- lunes, martes, jueves y viernes en turno de mañana de 8:30 a 16:00 horas

- miércoles en turno de tarde de 14:00 a 21:00 horas

- sábados alternos, de 9:00 a 13:30

Consideramos, que afecta de forma desproporcionada a la organización del trabajo en la oficina de farmacia, en la medida en que repercute directamente en el funcionamiento del servicio de medicación personalizada al quedar sin cubrir todos los turnos; obliga su otra compañera del Servicio a trabajar todas las tardes salvo los miércoles; obliga a modificar la distribución de la jornada toda la plantilla de la oficina, además de tener que darle formación instrucción sobre el funcionamiento del sistema personalizado de dosificación de medicación a otra compañera; o, en su caso, obliga a la contratación de una tercera persona.

En las reuniones previas celebradas con el fin de encontrar una solución a su solicitud de adaptar su jornada de trabajo para la conciliación de su vida familiar, resulta:

1.- En una primera reunión celebrada el 4 de diciembre de 2020 se acceda a su petición de trabajar los martes por la mañana, pero no se acepta su propuesta de trabajar todos los viernes de mañana ya que obligaría a su otra compañera a trabajar todos los viernes por la tarde. En caso de negativa por parte de esta quedaría un turno por cubrir, lo que es innegociable y obligaría a contratar nuevo personal o formar a otras personas que se tendrían que repartir los viernes de tarde que usted no trabajaría.

2.- En una segunda reunión celebrada el 14 diciembre 2020, manifiesta su disposición a realizar otras tareas los viernes y colaborar en la formación de otra persona para realizar el servicio así como que se le forme instruye a las nuevas tareas. La dirección se compromete a estudiarlo y dará una contestación.

Se plantea por la dirección de la empresa la posibilidad de cambiar el día que propone para trabajar de tarde (el miércoles) por otro día (el martes) Manifestando que no tendría problemas, pero no acceda a seguir rotando los viernes.

Se le explica que su compañera Marcelina es madre separada también con un hijo menor de 12 años, que tendría que hacer todos los viernes por la tarde. De otra parte, que no rotar los viernes supone un agravio para todos los miembros de la oficina que hacen dos mañanas y dos tardes, y viernes alternos.

3.- En fecha 23 de diciembre de 2020, de cara a llegar a un acuerdo propone realizar la siguiente jornada:

- de lunes a jueves en turno de mañana, de 8:30 a 16:00 horas

- viernes alternos, una semana de mañana, de 8:30 a 16:00 otra de tarde de 14:00 a 21:00 horas

- sábados, cuando coincida con el turno de tarde del viernes de 9:00 a 13:30 horas

- Cuando coincida con el turno de mañana del viernes, libra.

En definitiva, hace una propuesta en la que trabajas solo de mañanas de lunes a jueves y los viernes alternas con los sábados, por lo tanto se trata de la misma propuesta que le ofrecido anteriormente cambiando el miércoles por el viernes, generando los mismos desajustes en la organización del trabajo en la oficina de farmacia, esto es:

- repercute directamente en el funcionamiento del servicio de medicación personalizada al quedar sin cubrir todos los turnos.

- obliga otra compañera del servicio al trabajar todas las tardes salvo los miércoles

- obliga a modificar la distribución de la jornada a toda la plantilla de la oficina, además de tener que darle formación instrucción sobre el funcionamiento del sistema de mi ubicación personalizada

- en su caso, obliga a la contratación de tercera persona.

Por medio del presente escrito, estudiadas las propuestas y contrapropuestas y oídas las personas que participan en el servicio de medicación personalizada y en la planificación de los turnos y horarios de la oficina de farmacia, consideramos inviable acceder a su petición de trabajar de mañana y un solo día de tarde.

Sin perjuicio de reconocer su derecho a la adaptación de la jornada, a fin de conciliar su vida familiar y laboral, la dirección de la oficina con la intención y voluntad de satisfacer sus necesidades con base en la última propuesta de trabajar de lunes a jueves de mañana y viernes alternos con los sábados alternos también, le propone la reducción de su jornada con la disminución proporcional del salario en los siguientes términos:

-de lunes a jueves, de 9:30 a 14:00 horas

- viernes cuando le toca de mañana, de 9:30 a 14:00 horas, y cuando le toque tarde, de 15:30 a 20:00

- sábados que le correspondan, de 9:00 a 13:30 horas

Lo que hace un total de 25 horas semanales implicaría la necesidad de formar otra persona para complementar el servicio personalizado de dosificación, que le dedicaría parte de su jornada al servicio y parte del trabajo ordinario la de la oficina de farmacia.

Reiterando nuestra plena disposición a llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Anexo I. Así como el trabajador tiene derecho adaptar la duración y distribución de la jornada dentro de su jornada ordinaria, no basta con la mera solicitud o la simple conveniencia del trabajador, éste debe acreditar la razones que legitiman su interés. En este sentido, frente a la solicitud de adaptación de la jornada como consecuencia de tener la guarda y custodia de su hijo Rafael, a medio de la presente reiteramos el requerimiento para que explique o aporta el convenio regulador o, en su caso, la sentencia en la que se fija en los términos del régimen de guarda y custodia. Todo ello, a fin de conocer sus necesidades de conciliar la vida familiar y laboral, y así poder ofrecerle otras alternativas de adaptación de su jornada laboral. De igual forma, rogamos, nos indica fije los término del plazo del periodo de disfrute de su adaptación de jornada.

. Propuesta de la actora de 12/01/2021:

I.- Sin querer entrar a valorar las consideraciones de carácter general que se vierten en dicho escrito y yendo a la propuesta de reducción de jornada, no cabe más que rechazar la misma, ya que no se produce conciliación alguna de la vida familiar, sino una mera disminución de los ingresos de doña María Angeles. No obstante, en aras a llegar a un acuerdo que resulte mutuamente satisfactorio para ambas partes, doña María Angeles procede a retomar una propuesta efectuada por don Pedro Francisco y a modificar la ligeramente, de tal modo que se concreta de la siguiente manera:

1.- Semana tipo 1: de lunes a viernes, en turno de mañana, esto es, de 8:30 a 16:00 horas

2.- Semana tipo 2:

A) Lunes, martes y jueves, en turno de mañana, esto es, de 8:30 a 16:00 horas

B) miércoles y viernes, en turno de tarde, esto es, de 14:00 a 21:00 horas

C) sábado, en único turno, esto es, de 9:00 a 13:30.

Asimismo, se adjunta fotocopia del libro de familia, en el que figura el hijo de doña María Angeles como miembro menor de su familia, bastando para que sea esta situación la causa de la solicitud de la conciliación familiar. Finalmente, la adaptación de la jornada laboral deberá extenderse hasta que el hijo menor cumpla la edad de 12 años. Esperando siga teniendo en consideración mi buena predisposición y buen hacer de cara alcanzar un acuerdo y rogándole acuse recibo del presente documento, reciba un cordial saludo.

. Propuesta de la empresa de 29/01/2021:

Estimada María Angeles: la dirección de la empresa en base a su solicitud de adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida familiar y laboral, como consecuencia de tener la guarda y custodia de su hijo menor de 12 años, después de la reuniones mantenidas y las conversaciones tenidas con el resto del equipo de la farmacia implicado en la organización del trabajo y los turnos, haciendo un esfuerzo para poder conciliar sus pretensiones de horario con el correcto funcionamiento del servicio personalizado de dosificación de medicamentos, donde usted presta sus servicios, después de la reunión del día de 1 de febrero de 2021 donde se planteó la propuesta que a continuación se describe, accede a la misma:

SEMANA 1:

Lunes, miércoles, jueves y viernes de 8:30 a 16:00 horas.

Martes de 14:00 a 21:00 horas

SEMANA 2:

Lunes, miércoles y jueves de 8:30 a 16:00 horas

Martes y viernes de 14:00 a 21:00

Sábados, de 9:00 a 13:30 horas.

Este acuerdo está sujeto a:

- La incorporación de la compañera que pueda suplir la tarde de los jueves.

- Las posibles modificaciones que hayan de realizarse si se modifican los horarios de las residencias.

- Siempre y cuando se mantenga el servicio de S.P.D. en la farmacia, que es para el que fue contratada';

- se añada un hecho octavo que diga: 'Doña Marcelina y Doña María Angeles coinciden en el turno de tarde los miércoles y de mañana los jueves de cada semana.'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado en cuanto al hecho séptimo, pues resulta irrelevante para lograr la modificación del fallo ya que se trata de plasmar el contenido de documentos aportados a los autos cuya realidad nadie ha discutido. En cuanto al hecho octavo el mismo se deriva indubitadamente de los cuadrantes aportados como folio 68 en las actuaciones por lo que se estima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, 34.8 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita. Argumenta en suma que, frente a lo establecido en la sentencia de instancia, concurren todos los requisitos legalmente establecidos para que se atienda su petición de concreción horaria. La primera crítica que se hace a la sentencia es que la misma yerra al considerar que no se han acreditado las necesidades de la actora y a este respecto debemos de partir de lo expuesto por la sentencia del TSJ de Galicia en sentencia de 25-5-21 cuando dice que 'el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar ; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia. (.) En este punto, se podrían traer a colación las palabras de la STSJ Galicia 06/11/20 R. 2046/20 «Por otro lado y respecto de la consideración contenida en la sentencia de instancia relativa a que no existe prueba alguna que acredite las circunstancias del padre de la menor, salvo la referencia a su profesión de bombero, que le impidan en todo momento cumplir con su obligación de cuidado y atención de la menor, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria , distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida . Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET , cuando señala que, es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no ». O también, «[s]e trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET (EDL 2015/182832) cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no [...] Son los padres los que tiene que 'velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154, punto 1º CC ) y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art. 37.6 del ET (EDL 2015/182832)'. De igual modo, como señala la citada resolución con respecto a circunstancias tales como el disfrute de la familia del tiempo en conjunto, se entiende también que cualquier valoración sobre cómo deba llevarse a efecto la organización o 'intendencia' familiar 'excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional » ( STSJ Galicia 28/05/19 R. 1492/19)'.

Sigue pues esta doctrina la exposición que realizara María Emilia Casas Baamonde en el artículo 'Tiempo de trabajo: formas de organización flexible del trabajo y derechos de las personas trabajadoras. Control del tiempo de trabajo y tiempo de vida privada' sobre una pregunta que plantea en el mismo '¿Pueden los jueces exigir a los trabajadores una prueba de la necesidad de conciliación más allá de lo que los reconocimientos legales y convencionales colectivos de estos derechos piden?' haciendo las siguientes reflexiones: 'A la vista del mandato normativo contenido en el art.44.1 de la Ley Orgánica de Igualdad, que ordena reconocer los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los trabajadores y las trabajadoras «en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio», ¿pueden los jueces decidir quién concilia en una pareja, recayendo esa decisión en el hombre que no la ha solicitado? En la medida en que en la ponderación judicial confluyen elementos personales y familiares de quien solicita la medida de conciliación, su acreditación, ponderación y decisión judicial no puede convertirse en un elemento regulador de las relaciones matrimoniales, de pareja o familiares. Cierto es que la jurisprudencia constitucional ha facilitado ese entendimiento. La TCo 26/2011 se explayó en la concreción de las circunstancias que debían haber ponderado los órganos de la jurisdicción social : naturalmente, las personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, y el régimen de organización del trabajo en el centro en que aquél prestaba servicios. Pero también la situación escolar de sus hijos, la situación laboral de su cónyuge y la incidencia en ella del rechazo de la petición de conciliación del demandante, lo que en el caso podría venir justificado porque el demandante había alegado también la vulneración del derecho fundamental de su mujer a no ser discriminada indirectamente por sexo. Algún voto particular a la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la dificultad de ejecución de estos fallos constitucionales que pueden habilitar un excesivo intervencionismo próximo a un activismo judicial interviniente en la organización familiar, protegida por el derecho fundamental a la intimidad (Const art.18.1) y el principio de libre desarrollo de la personalidad (Const art.10.1). En la jurisdicción ordinaria no es infrecuente que se exija al trabajador o -de ordinario- a la trabajadora que desee acogerse a los derechos de conciliación acreditar, además de la situación profesional de su mujer, marido o pareja, los calendarios laborales de éstos, certificados de horas de guardería, sentencias de separación y divorcio y convenio regulador, régimen de visitas... (.) Pero ello no permite al empresario, ni a los jueces, solicitar más información de la vida personal y familiar de quien desea conciliar que la indispensable para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, por lo que la medida empresarial o judicial que ordena poseer determinados conocimientos familiares, o contar con ciertas pruebas, debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad familiar y la necesidad de cuidado familiar por quien se dispone a asumirlo. Sin introducirse en datos personales y familiares innecesarios. Los derechos legales de conciliación son derechos individuales de las personas trabajadoras ( ET art.37.4 párrafo tercero, y 6, párrafo cuarto, y 46.3, párrafo tercero), no de éstas y de sus parejas, matrimoniales o no, de existir, y de sus familiares. (.) Lo relevante ha de ser probar los supuestos de hecho que la norma que regula el concreto derecho de conciliación configura. Las normas procesales, por su parte, no prevén que sea el juez quien determine quién concilia tras el análisis «completo». de la situación familiar y profesional de la trabajadora que solicita conciliar y del otro progenitor, en una especie de judicialismo activo de protección de la mujer frente a la asunción desequilibrada de las responsabilidades familiares por los hombres.'

No podemos sino coincidir con ambas exposiciones, pues lo cierto es que es la trabajadora la que ejercita la acción de conciliación de la vida laboral y familiar y las circunstancias acerca del padre de la menor en este caso serían irrelevantes, pero en todo caso se ha acreditado que la actora convive con el mismo del que tiene la guardia y custodia, de manera que existe una obvia y evidente necesidad de modo que en los horarios de tarde y los fines de semana se hace necesaria la ayuda de una tercera persona, careciendo de interés quién sea.

CUARTO.- Queda por tanto realizar el ejercicio de ponderación entre las necesidades familiares y del menor y las empresariales partiendo de que, como dijimos en sentencia de 15-12-17 que : 'la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente los ejercitan. La propia Ley 39/1999 en su exposición de motivos , refleja expresamente que constituye 'un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ' , paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral, en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo . La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 , en relación con la previsión contenida en el art. 9, 1 y 14 de la CE, debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España (entre ellos la CEDAW). Por tanto, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado, tal y como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (por todas, la sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003)'

Y es que es al empresario al que le corresponde demostrar que existen razones, normalmente organizativas, más poderosas, que impidan a la trabajadora su disfrute en los términos propuestos por la misma. Centrándonos en el caso que nos ocupa la sentencia de instancia, acogiendo la tesis de la empresa demandada, considera que existen dificultades de otra trabajadora para conciliar su vida familiar y laboral y que dado el reducido tamaño de la empresa, el hecho de que solo la actora y tal trabajadora sepan utilizar el sistema llamado SPDM impiden acoger la pretensión de la actora. Pues bien, comenzando con las necesidades organizativas alegadas por la empresa se dice que el manejo del SPDM no permite que la trabajadora se ausente por las tardes y Sábados alternos, lo cual choca de manera frontal con el hecho de que si la actora y la otra trabajadora, Doña Marcelina., coinciden al menos dos días en su turno, no se entiende quién realiza tales funciones tan importantes esos días en los otros turnos. Se insiste por la empresa que solo las dos trabajadoras son las cualificadas para gestionar el sistema, existiendo otros dos trabajadores con conocimientos básicos del mismo pero que necesitan supervisión, pero se sigue sin explicar la contradicción antes expuesta, pues se desconoce quién les supervisa en ausencia de las dos trabajadoras. Y de otro lado, tal y como se plantea en el recuso, las necesidades de la otra trabajadora no son objeto de este pleito, máxime cuando la misma no tiene concedida reducción de jornada o concreción horaria alguna y reiteramos que no se ha demostrado en modo alguno la necesidad perentoria de contar con alguna de ellas dos todos los días de la semana. De este modo, consideramos que no se ha demostrado que la necesidades empresariales puedan prevalecer sobre las de la trabajadora, por lo que no habiéndoloentendido así el Magistrado de instancia, no queda sino estimar el recurso.

QUINTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente la infracción de los artículos 14 de la Constitución y 8.12 de la LISOS, solicitando el abono de una indemnización solicitada Ya en sentencia de 15-2-16 dijimos que 'el artículo 139 señala expresamente que 'en la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida', es decir, no es necesaria la vulneración de un derecho fundamental, como asegura la parte recurrente, sino que basta con que se produzcan daños y perjuicios de cualquier tipo, naturalmente incluidos los morales, que son los aplicados por la sentencia de instancia. Para cuantificar dichos daños y perjuicios se puede acudir con carácter orientativo a lo dispuesto en el artículo 183 del mismo texto legal, según el cual el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Siendo especialmente revelador el precepto cuando dice que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.(...) Es obvio que la cuantificación de los daños morales es un asunto que difícilmente se puede reconducir a un baremo estandarizado aplicable a cada caso particular, pero lo cierto es que es norma cada vez más habitual en la jurisdicción social recurrir a la Ley de infracciones y sanciones en el orden social en orden a fijar, ya sea como aproximación, una indemnización en concordancia con las sanciones que fija la citada Ley. Si seguimos esa orientación, vemos que en el caso más favorable a la empresa, la negativa a reducir la jornada sería asimilable a la falta grave establecida en el artículo 7.5, ' transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ', siendo la sanción prevista en el artículo 40 b) la multa 626 a 6.250 euros. Una vez más, acudiendo a la LISOS, su artículo nos dice que 'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida'.(...)

Y es que, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30-9-15, 'nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida en S.T.S. 17 de diciembre de 2013 (RJ 2013/8473), que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias.'

Aplicando estos criterios, debemos tener en cuenta una serie de aspectos fundamentales: se trata de una empresa cuyo volumen no consta en modo alguno que sea considerable, de manera que es más difícil adaptarse a las peticiones de reducción de jornada de los empleados; la denegación de la reducción de jornada tenía una motivación en principio suficiente, con las vicisitudes sobre la prueba que hemos destacado y la actitud de la empresa fue contestar a la petición de manera inmediata sin retrasos relevantes, no apreciándose por tanto una actuación obstaculizadora por parte de la empresa de un derecho básico de la trabajadora. Por ello consideramos que la indemnización adecuada es la de 626 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Angeles frente a la sentencia de fecha 31-7-21, del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad que revocamos y en consecuenciadeclaramos el derecho de la parte demandante aadaptar su horario laboral de lunes a viernes de 8.30 a 16 horas, condenado igualmente a la demandada a abonar a la actora una indemnización de 626 Euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1615/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.