Sentencia Social Nº 2270/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0000664

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 21 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2270/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Cespa, Gestion de residuos, S.A. y Cespa Gestion de Residuos, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 45/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de enero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada per CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, SA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i Pablo en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Per resolució del INSS de 26.8.09 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial de l'empresa demandant per manca de mesures de seguretat a l'accident patit per Pablo (en endavant, el treballador) en data 24.11.08, i la procedència d'un increment del 50%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador.

2.- L'accident es produí a la planta de compostatge de la demandant a Terrassa, el primer dia de feina del treballador, a les 8 hores del mati, quan només feia dues hores que treballava. Rebé del seu superior la instrucció de netejar una màquina anomenada 'separadora de balística'. Va pujar per la mateixa estructura de la màquina, en no haver-hi cap escala practicable. Estant a dalt de la mateixa, un cop acabada la neteja, relliscà i va caure en el fossar de matèria orgànica adjacent a la màquina, des d'una alçària aproximada de dos metres (informe de la Inspecció de Treball, declaració del treballador i testimonial).

3.- Aquesta operació de neteja, segons les instruccions existents actualment a l'empresa (folis 194-195, que es donen per íntegrament reproduïts), s'hauria d'haver fet per mitjà d'una plataforma elevadora (amb barana protectora) que situés al treballador en la posició òptima per la neteja . No consta que ningú hagués donat aquesta instrucció al treballador, ni abans d'iniciar la relació laboral ni en el moment de l'ordre de neteja, ni ell -cas d'haver rebut l'instrucció- estava facultat per mobilitzar la cistella (declaració d'ambdós testimonis i del treballador).

4.- Aquesta instrucció tampoc consta en el document anomenat 'formación de acogida' (folis 113 a 157, que es donen per íntegrament reproduïts), el qual consta lliurat al demandant el mateix dia de l'accident, 24.11.08 (foli 113), en el que sí es descriu el següent risc:

'Caída a distinto nivel:

Al realizar operaciones de mantenimiento, limipeza o control en puntos elevados de la planta.

Medidas preventivas:

.Todos aquellos trabajos en los que el punto de operación se encuentre a más de 2 metros de altura se debereán realizar utilizando arnés o cinturón de seguridad anclado a un punto seguro de la planta. Se señalizará la obligatoriedad de utilizar estos Epi'S.

.Todas las escaleras de la planta (fijas y móviles) deberán cumplir con lo descrito en el RD 485/97 de lugares de trabajo.

.Se deberá formal a los trabajadores para la realización de trabajos en altura y los reconocimientos médicos deberán contemplar la realización de estos trabajos.

5.- En el moment de l'accident, el treballador encara no havia rebut o participat en el curset de formació preventiva que es facilita a tots els treballadors (declaració testimonial del tècnic de prevenció).

6.- En ser qualificat l'accident com a 'lleu' per la mútua patronal de la demandant, l'Inspecció de Treball no tingué coneixement de l'accident fins mesos més tard, a rel de la denúncia interposada pel treballador. Després d'entrevistar-se amb el treballador i amb els responsables de l'empresa i de visitar el centre de treball, aixecà acta d'infracció per manca de mesures de seguretat, en considerar que 'las causas principales del accidente son las de no tener protección la plataforma contra caídas y, en su defecto, no haber proporcionado al trabajador la protección personal anticaída y la de haber ordenado el trabajo sin haber garantizado la formación en prevención de los riesgos que su ejecución comportaba.'.

7.- L'acta recull, com a fets acreditats, que 'no le habían dado formación alguna sobre prevención de riesgos' y que 'con posterioridad al accidente, la empresa ha procedido a instalar una barandilla en la plataforma desde la que cayó el accidentado y a dictar unas instrucciones de trabajo y de acceso a la plataforma'. Aquesta acta ha estat confirmada per resolució del Departament de Treball de 28.10.09.

8.- A rel de l'accident, el treballador ha estat sotmès a diverses intervencions quirúrgiques i li ha estat implantada una pròtesi, havent-li estat reconeguda una indemnització per lesions no invalidants (que ell ha impugnat en postulació del grau d'incapacitat parcial).

9.- Interposada reclamació prèvia contra la resolució inicial que declarà la responsabilitat empresarial de la demandant, ha estat desestimada per resolució de 2.12.09. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la misma y confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo exclusivamente como consecuencia de la actuación del propio trabajador accidentado, sin que concurra ningún tipo de responsabilidad imputable a la empresa, por lo que solicita la supresión del recargo y , subsidiariamente, su minoración al grado mínimo del 30%..

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 , 'al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007 , enseña que: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre '.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Para concluir finalmente que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el art. 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

SEGUNDO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) era el primer día en que prestaba servicios el trabajador accidentado y cuando apenas llevaba dos horas trabajando en la empresa; 2º) se le ordenó limpiar una máquina y para ello se subió hasta su parte superior por la propia estructura de la máquina al no existir ninguna escalera practicable. Tras acabar las labores de limpieza resbaló y cayó al suelo desde una altura de dos metros; 3º) esta operación de limpieza se tendría que haber realizado por medio de una plataforma elevadora con barandilla de protección, que situase al trabajador en la posición óptima para hacer la limpieza; 4º) no consta que se le hubiere dado esa instrucción al trabajador accidentado, ni antes de iniciar la relación laboral, ni tampoco en el momento de ordenarle la limpieza de la máquina. No estaba tampoco facultado para movilizar la cesta en el caso de que se le hubiere indicado su uso; 5º) en el momento del accidente el trabajador todavía no había participado en el cursillo de formación preventiva que reciben todos los trabajadores; 6º) tras el accidente la empresa ha instalado una barandilla en la plataforma desde la que cayó el accidentado, dictando además unas instrucciones de trabajo y acceso a la misma.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa incurre en un grave incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que el trabajador recién incorporado a su plantilla realice unas tareas de limpieza de esa naturaleza, sin haber siquiera recibido el cursillo inicial de formación; sin haber proporcionado al trabajador los medios adecuados de protección personal anticaida, y permitiendo que accediere hasta una plataforma que carecía de barandillas de protección.

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse que el trabajador hubiere incurrido en una negligencia temeraria por trepar hasta lo alto de la máquina para realizar su limpieza sin ningún tipo de medida de protección, por cuanto ha quedado probado que tan solo hacía dos horas que había comenzado a trabajar en la empresa y que efectivamente se le había dado la orden de que procediese a la limpieza de la máquina.

Existiendo en las instalaciones de la empresa una máquina elevadora para acceder a la plataforma superior de la maquinaria que debía limpiarse, la empresa estaba obligada a indicarle al trabajador donde se encontraba, en lugar de pretender que fuese el propio accidentado el que 'debía haber buscado un sistema seguro para no accidentarse', como indebidamente se afirma en el recurso.

Si apenas llevaba dos horas trabajando en la empresa era del todo imposible que pudiere conocer la existencia de la máquina elevadora y su ubicación, si no se le informó previamente de tal circunstancia por parte de la empleadora.

Pero es que además, se dice en los hechos probados que el trabajador ni tan siquiera hubiere sabido utilizar esa máquina elevadora, resultando evidente que la empresa nada hizo para asegurarse previamente de que pudiere estar capacitado para su uso, en el caso de que se le hubiere indicado que debía utilizarlo, lo que no se hizo.

En ese contexto toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, por no haber dispuesto lo necesario en el caso de un trabajador que acababa de incorporarse a su plantilla y que se encontraba en el primer día de prestación de servicio.

El trabajador no había recibido aún el cursillo de formación y es evidente que actúa guiado por su afán de cumplir a toda costa las órdenes de la empresa en su primer día de trabajo, sin ser consciente de los riesgos que asumía al subirse a la máquina sin ningún tipo de protección o medida de seguridad, y desconociendo siquiera la existencia de aquella máquina elevadora.

Y si la instalación que debía limpiar carecía además de barandilla de protección en su parte superior, la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad de ese trabajador novato que afrontaba por primera vez la ejecución de una tarea de estas características.

El tanto de culpa imputable al trabajador es ciertamente mínimo e irrelevante, en modo alguno puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ni siquiera ha de ser tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones, si se tiene en consideración que era el primer día de actividad laboral y la empresa estaba especialmente obligada a vigilar, supervisar y organizar correctamente la actividad y el tipo de tareas que encargaba al trabajador.

La imposición del recargo del 50% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificada y adecuadamente proporcionada a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, por no tener en cuenta las especiales circunstancias de inexperiencia que concurrían en el trabajador al que encargó la realización de aquellas tareas, sin darle la menor indicación al respecto, ni proporcionarle tampoco las adecuadas medidas de seguridad personal.

No hay razón por lo tanto para minorar el importe del recargo y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso.Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS,S.A., contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social 33 de los de Barcelona, en el procedimiento número 45/2010 , seguido en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formulada por la recurrente contra INSS, TGSS y Pablo , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.