Sentencia Social Nº 2270/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1575/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2270/15

ILTMO.SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1575/15, interpuesto por Melisa Y Noemi contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 31/3/15 , en Autos núm. 543/13, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melisa Y Noemi en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/3/15 , por la que desestimando las demandas interpuestas por D.ª Noemi y D.ª Melisa debo absolver y absuelvo de la misma a la Excma. Diputación Provincial de Almería.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Las actoras, D.ª Noemi y D.ª Melisa , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, vienen prestando sus servicios para la Excma. Diputación Provincial de Almería, en las áreas de acción y bienestar social, respectivamente, con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios:

- D.ª Noemi , desde el 22-6-04, como Educadora Social y percibiendo un salario bruto mensual de 2.501,20 ? mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

- D.ª Melisa , de el 8-4-09, como Trabajadora Social y percibiendo un salario bruto mensual de 2.399,15 ? mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- La relación laboral de D.ª Noemi se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado para que la demandante prestara servicios como Educadora Social en el Centro del Saliente. Albox SS. SS. CC. Saliente (Albox) dentro del área de servicios sociales de la Diputación para la ejecución del convenio de tratamiento a familias con menores (Equipo Técnico Especifico) con la Consejería para la Igualdad y Bienestar de la Junta de Andalucía.

Dicho contrato de trabajo tenía una duración inicial desde el 22-6-04 hasta el 20-9-04, aunque posteriormente su vigencia se ha venida prorrogando anualmente a través de prórrogas sucesivas de un año de duración.

3 .- La relación laboral de D.ª Melisa se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado para que la demandante prestara servicios como Trabajadora Social en el Centro Filabres-Alhamilla SS. SS. CC. Filabres-Alhamilla para la ejecución del programa de tratamiento a familias con menores en el equipo de tratamiento familiar de zona centro, conforme al convenio colaboración suscrito con la Consejería para la Igualdad y Bienestar de la Junta de Andalucía.

Dicho trabajo tenía una duración inicial desde el 17-8-09 hasta el 20-9-09, aunque posteriormente su vigencia se ha venida prorrogando anualmente a través de prórrogas sucesivas de un año de duración.

4.- Desde el inicio de las anteriores relaciones laborales las demandantes y el resto de educadores y trabajadores sociales de la entidad demandada que se hallaban en sus mismas condiciones (vinculados a convenios de colaboración con la Junta de Andalucía) vinieron percibiendo las retribuciones previstas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Excma. Diputación Provincial de Almería 2008-2011 (BOP 30-1-09) para el grupo profesional Grupo A2.

5.- En una reunión celebrada el día 25-8-11 entre la Delegada de Bienestar Social, Igualdad y Familia y la Delegada Especial de Personal y R.I. de la Excma. Diputación Provincial de Almería con los representantes sindicales de la Diputación se puso de manifiesto por parte de la representación de la entidad demandada con respecto a la prórroga de los contratos de las personas integrantes de los 5 equipos de Tratamientos a Familias que la Junta de Andalucía tenía previsto aportar para la contratación de este personal 483.000 ? por lo que para mantener las retribuciones actuales que eran las de Convenio Colectivo faltarían 240.000 ?, cantidad que no podía aportar la Diputación por las actuales circunstancias presupuestarias, aunque tenía la intención de continuar con los Equipos de Tratamientos a Familias con las mismas personas que hasta ese momento los integraban.

Tras diferentes alegaciones de los representantes sindicales y de la entidad demandada, la Delegada de Bienestar Social expuso que ante la situación creada tan solo había dos soluciones: Ajustar las retribuciones a la subvención de la Junta de Andalucía y mantener el mismo número de trabajadores o denunciar el convenio con la Junta sin garantizar el mantenimiento del mismo número de trabajadores, por encontrarse la Diputación en circunstancias excepcionales.

Finalmente la reunión concluyó sin que se adoptara ningún tipo de decisión y tampoco se llegara acuerdo alguno.

6.- A continuación se celebraron otra serie de reuniones los días 13 y 15 de septiembre de 2011 entre las mismas partes sin que se llegara a ningún tipo de acuerdo, aunque finalmente los representantes de todos los trabajadores no se opusieron a las medidas propuestas por la Excma Diputación Provincial de Almería para evitar la perdida de puestos de trabajo.

7.- Por resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Almería de fecha 20-9-11 se acordó mantener la vigencia de los contratos de los 14 trabajadores (educadores, psicólogos y trabajadores sociales), incluidas la actoras, vinculados a la ejecución del programa de 'Tratamiento a Familias con Menores' hasta el 20-9-12 con las siguientes condiciones:

- Se les aplicará el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación en todo lo que no sea materia retributiva.

- Se procurará ña asignación de un coche a cada ETF.

- Estarán incluidos en el fondo de Acción Social, si así lo deciden los representantes sindicales.

- Se les pagarán trienios.

- Percibirán 12 pagas al año en la siguiente cuantía:

Grupo 1 (Psicólogo):

SUELDO TRIENIO C. CAT C. CONV CP TRAB

1.103,24 47,10 473,35 402,87 208,34

Grupo 1 (Trabajador Social y Educador):

SUELDO TRIENIO C. CAT C. CONV CP TRAB

936,32 47,10 417,25 368,77 190,71

- Productividad por importe total de 322,73 ?, divido en tres cada cuatro meses.

- Las pagas extraordinarias son de una mensualidad de sueldo y trienios. Diputación asumirá el coste de dietas e indemnizaciones.

- Se les llamará para contratos del mismo turno en caso de que surja alguna con retribuciones íntegras, siempre que correspondiera.

8.- El día 21-9-11 la entidad demandada notificó a las demandantes las prórrogas de sus contratos de trabajo hasta el 20-9-12 con las modificación de las condiciones de trabajo que figuraban en la resolución antes referida.

9.- Durante el año 2012 y en el mes de enero del año 2013 las demandantes percibieron sus retribuciones conforme a lo acordado por la resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Almería de fecha 20-9-11.

10.- En fecha 24-9-12 se publicó en el BOP Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Excma. Diputación Provincial de Almería 2012-2015 en cuyo art 2 g ) excluyó de su ámbito de aplicación al personal contratado con cargo a subvenciones.

11.- Interpuestas reclamaciones previas en fechas 27-2-13, la mismas hay que entenderlas desestimadas por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

12.- En el acto del juicio las demandantes redujeron el importe sus reclamaciones por diferencias retributivas del año 2012 y enero de 2013 a la cantidades que a continuación se indicarán:

- D.ª Noemi , 9.266,84 ?.

- D.ª Melisa , 9.596,04 ?.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Melisa Y Noemi , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por las dos trabajadoras, articulan éstas su recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , sobre examen del derecho aplicado por el Juzgador, por considerar la aplicación indebida del artículo 41 del ET en su redacción anterior a la reforma del RD Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012, en la cual se incluye la cuantía salarial, al no haberse seguido para la modificación de las condiciones de trabajo que indica la sentencia de instancia, consistente en la rebaja de la cuantía salarial, procedimiento ni expediente administrativo, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-06-2013 ; planteando si es o no de aplicación el Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Almería.

Lo impugna la Diputación Provincial de Almería alegando que las retribuciones se ajustan a la Resolución de la Presidencia, que no fue recurrida.

SEGUNDO.-Para realizar el examen del motivo de censura jurídica se ha partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia, conforme al cual resulta que las recurrentes, prestan servicios en Centros de Menores de la Diputación Provincial de Almería, que son personal contratado con cargo a subvención de la Junta de Andalucía, con contratos de obra o servicio determinado con prórrogas anuales sucesivas. La Diputación demandada ajustó sus salarios y los del resto de educadores, psicólogos y trabajadores sociales que se hallaban en sus mismas condiciones (14, incluidas las recurrentes) para mantener el mismo número de trabajadores vinculados a convenios de colaboración con la Junta de Andalucía, en función de la reducción operada en la subvención de la Junta de Andalucía, acordando la rebaja salarial con los representantes sindicales; por resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Almería de fecha 20-09-2011 se acordó mantener la vigencia de los contratos de los 14 trabajadores con una serie de condiciones, entre ellas la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación en todo lo que no sea materia retributiva; el 21-09-2011 la entidad demandada les notificó las prórrogas de sus contratos de trabajo con las modificaciones de las condiciones de trabajo. Con posterioridad se publicó el Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Diputación (24-09-12) en cuyo artículo 2, g ) se excluyó de su ámbito de aplicación al personal contratado con cargo a subvenciones.

Las recurrentes, una Educadora Social que reclama 9.266'84 euros y otra Trabajadora Social que reclama 9.596'04 euros (importes concretados en el acto del juicio), por las diferencias retributivas entre los años 2012 y 2013, interpusieron reclamación previa en fecha 27-02-2013, desestimada por silencio administrativo.

Su censura jurídica es porque entienden que se ha aplicado indebidamente el artículo 41 del ET , en su redacción anterior a la reforma del RD Ley 3/2012 y Ley 3/2012 en la cual se incluye la cuantía salarial, rechazando la posibilidad de impugnar la medida adoptada por no tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al no haberse seguido para la modificación de sus condiciones salariales el procedimiento del citado artículo 41 del ET , ni expediente administrativo, y que por lo tanto se le tienen que abonar los salarios conforme al Convenio colectivo de la entidad demandada; invocando en su apoyo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-06-2013 .

La sentencia de instancia resuelve la cuestión debatida expresando ' Por tanto nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora de las previstas en el artículo 41 del ET adoptada por la Excma. Diputación Provincial de Almería que es firme al no haber sido impugnada ni individual ni colectivamente y en virtud de la cual se decidió reducir las retribuciones que venían cobrando las trabajadoras en el año 2012 para ajustarlas a la subvención que en dicho año iba a recibir la entidad demandada de la Junta de Andalucía para el programa de tratamiento a familias con menores ', añadiendo ' En consecuencia y como las retribuciones de la demandante a lo largo del año 2012 se han ajustado a lo establecido en la resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Almería de fecha 20-09-2012, las demandantes no tienen derecho a percibir cantidad alguna por diferencias retributivas en dicho año y tampoco por el mes de enero del año 2013, por lo que procede desestimar las demandas planteadas '.

Pues bien, efectivamente el trabajador afectado por una medida modificativa en cualquiera de sus condiciones laborales puede mostrar su disconformidad individualmente, incluso si la medida se ha adoptado incumpliendo las exigencias legales de forma e incluso cuando la medida vulnere algún derecho fundamental o libertad pública, en cuyo caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la LRJS , se acumulan las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal específica; bien por considerar que no es ajustada a derecho con la finalidad de que se le reponga en sus anteriores condiciones, salvo que la medida se haya adoptado en virtud de acuerdo al término de un periodo de consultas, en cuyo caso solo puede impugnarse cuando exista fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, en cuyo caso el plazo para el ejercicio de la acción individual es de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión al trabajador comenzando el cómputo el día siguiente a la fecha de la notificación; o bien extinguiendo su relación laboral, opción que se abre a partir del instante en que se le notifica individualizadamente la decisión empresarial, incluso sin esperar a que se haga efectiva, en cuyo caso el plazo para el ejercicio de la facultad rescisoria no es pacífico, manteniendo los tribunales posturas contradictorias así, el TSJ de las Palmas en sentencia de 26-01-01 y el TSJ de Extremadura en sentencia de fecha 30-4-96 sostienen que el plazo es de 20 días hábiles desde la notificación de la modificación, el TSJ de Burgos en sentencia de 15-12-98 y el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 19-06-98 , sostienen que el plazo es de 7 días desde la notificación, y el TSJ de Madrid en sentencia de fecha 17-06-99 , el TSJ de Cataluña en la suya de fecha 19-02-98 y el TSJ de Andalucía (Sevilla) en sentencia de fecha 18-10-02 sostienen que es de un año desde la efectividad de la medida. El TS en sentencia de 21-12-99 declaró que el plazo es de 7 días desde la notificación. También cabe mostrar la disconformidad de la medida mediante la acción colectiva que ejercitan los representantes de los trabajadores a través del proceso de conflicto colectivo si se ha adoptado la modificación a través del procedimiento legalmente previsto y tiene carácter colectivo, en cuyo caso el plazo para el ejercicio de la acción es el de caducidad de 20 días.

La modificación del sistema de remuneración tiene legalmente la consideración de modificación sustancial, antes y después de la reforma, siendo que el sistema de remuneración salarial es una noción más amplia que la del salario, al incluir conceptos extrasalariales (TS 4-04-2006), y su modificación viene dada por aquellas decisiones de la empresa que inciden en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos alterando el sistema hasta entonces aplicado. En todo caso desde el 12-02-2012 queda claro que el empresario puede alterar las condiciones salariales incluida la cuantía salarial fijadas en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Ahora bien, sobre la cuestión debatida ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala, en sentencias de 9 de julio de 2015 (Recurso nº. 819/15 ), y de 7 de octubre de 2015 (Recurso nº 1056/15 ), en referencia a otras de las trabajadoras de los 14 trabajadores a los que se ha hecho mención anteriormente, lo que obliga, como se decía en la segunda de las citadas a que, '... por razones de coherencia y seguridad jurídica ha de aplicarse de todos modos la aludida doctrina incluso a la ahora demandante que, aun no siéndolo en aquel proceso, se halla en idéntica situación, pues resulta incomprensible que coexistan dos resoluciones contradictorias del mismo órgano judicial'.Dicha sentencia, tras poner de manifiesto que 'ha de concluirse que faltan datos en los hechos de la resolución para considerar si estamos o no en aquella modificación de las condiciones de trabajo', concluye con que 'las reuniones entre el Ente Publico y la representación sindical así como, de igual forma, la Junta que proporciona las subvenciones y las mismas,..., los representantes sindicales aceptan la propuesta de la Diputación de rebajar sus retribuciones para acomodarlas al crédito aportado por la Junta de Andalucía. Este acuerdo, acerca de la modificación colectiva de la condiciones de trabajo, no fue impugnado ni individual ni colectivamente. Es por ello que el Magistrado, que parte de que dicha modificación colectiva se ha tomado o tras un periodo de consultas culmina en un acuerdo que vincula sin perjuicio del derecho individual de cada trabajador de combatirlo o extinguir su contrato. No se ha hecho por lo que su firmeza es incuestionable. Y es que, para éste caso, el Artículo 138 LRJS dispone que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ... Luego, en éste caso y desde dicha óptica el razonamiento del Magistrado es conforme a Derecho al no haber sido impugnada la decisión por la que se rebajan las retribuciones de la trabajadora social que acciona, y de los otros 11 trabajadores del mismo servicio y en sus condiciones, en dicho plazo legal'. A lo que añade que, 'Su contrato de trabajo tiene su fuente en la Resolución de la Presidencia de la Diputación 1936/2011, de 28 de Diciembre, que, por un lado, acuerda la prorroga de los contratos de los trabajadores sociales durante el año 2012 y, por otro, modifica el sistema retributivo durante dicho periodo. Esta resolución ganó firmeza, al no se combatida en vía jurisdiccional y el contrato que vincula a la trabajadora con el Ente Publico establecía la retribución a percibir por lo que, en consecuencia, no puede entenderse que la actora tenga derechos económicos distintos a los de su contrato que, se insiste por la demandada, tuvo su fuente y regulación en aquella Resolución de la Presidencia a que se hizo referencia '.

Razonamiento que aplicado al caso, conduce a la desestimación del motivo y, con éste, del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Melisa Y Noemi contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 31/3/15 , en Autos núm. 543/13, seguidos a su nstancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALMERIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.