Sentencia SOCIAL Nº 2270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2775/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2775/17 (A) Sentencia nº 2270/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
ILMA SRA.DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILMO SR. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2270/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Flight Training Services, S.L., contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº1 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm.582/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª.
Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Inmaculada contra Flight Training Services S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de mayo de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Dª. Inmaculada , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios para la Empresa demandada Flight Training Services, S.L., en la actividad de 'Escuela de Pilotos', sita en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, como trabajadora fija con una jornada de 37,5 horas semanales, con antigüedad de 19-05-06, categoría laboral de 'Limpiadora', y un salario diario de 35,26€ diarios.

Segundo.- La actora tenía señalado como turno y jornada de trabajo a realizar el día 22 de Abril de 2016 el siguiente: Turno de mañana de 07:00 horas a 15:00 horas.

Tercero.- Con fecha 21 de Abril de 2016 la actora, alegando problemas familiares relativos a su madre que se encuentra enferma de 'Alzheimer' con grado III de Gran Dependencia, solicitó de su superior jerárquico D. Saturnino el cambio de turno para el día 22-04-16 que le fue concedido, debiendo realizar su jornada el citado día 21 en turno de tarde de 16:30 horas a 00:30 horas.

Cuarto.- El día 22-04-16 la actora no se incorporó a su puesto de trabajo a la hora prevista de las 16:30 horas, sino sobre las 18:07 horas, habiendo manifestado posteriormente a su superior jerárquico D. Saturnino que la causa era la enfermedad de su madre.

Quinto.- Ese mismo día 22 de Abril la actora se ausentó de su puesto de trabajo a partir de las 21:49 horas, antes de finalizar su jornada laboral, manifestando a su superior que el lunes entraría a las 06:00 horas hasta las 15:30 horas para recuperar las horas.

Sexto.- La actora fue contratada por la empresa de Trabajo Temporal 'Medios Externos', durante los días 22 a 24 de Abril de 2016, para prestar servicios en el 'Circuito de Velocidad de Jerez de la Frontera' con el siguiente horario: Día 22 de Abril De 06:30h a 10:00h Día 23 de Abril De 06:30h a 19:00h Día 24 de Abril De 05:00h a 17:00h Séptimo.- Con fecha 12 de Mayo de 2016, la empresa notificó al actora carta de Despido Disciplinario, con el siguiente tenor: «Estimada Sra. Inmaculada : Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de FLIGHT TRAINING SERVICES, S.L. (en adelante, FTS o la Empresa) ha tenido conocimiento de determinados hechos cometidos por Ud. constitutivos de infracción laboral, susceptibles de ser sancionados disciplinariamente, y que a continuación referimos: Como Ud. conoce, en fecha 22 de abril de 2016 Ud. tenía que prestar servicios en horario de 7:00 a 15:00 horas. Sin embargo, el día anterior, 21 de abril de 2016, solicitó cambiar su turno de trabajo para prestar servicios en horario de 16:30 a 00:30 horas a su superior jerárquico, D. Saturnino , Jefe de Servicios, alegando 'problemas familiares'.

En la medida en que la Empresa está especialmente sensibilizada por dar una protección especial a sus empleados para procurar que puedan conciliar la vida familiar y laboral, el Sr. Saturnino hizo el esfuerzo de arbitrar las medidas organizativas oportunas y le autorizó el cambio de turno.

Pues bien, a pesar de que fue Ud. la que voluntariamente solicitó el cambio de tumo, y que conocía que el día 22 de abril de 2016 debía incorporarse a su puesto de trabajo a las 16:30 horas, dado que a las 18:07 horas aún no había llegado, el Sr. Saturnino le envió un mensaje de texto preguntándole por qué no había acudido a su puesto de trabajo, a lo que Ud. respondió a través de llamada telefónica informando que estaba en camino.

Ud. no se incorporó a su puesto de trabajo hasta aproximadamente las 18:20 horas argumentando que los 'problemas familiares' se le habían complicado e impedido llegar a tiempo, pero es que además a las 21:41 horas ya no se encontraba en el centro de trabajo, por lo que el Sr. Saturnino le volvió a escribir para preguntarle dónde se encontraba, a lo que Ud. contestó con otro mensaje de texto diciendo 'Acabo de salir porque ya termine mi trabajo, el lunes entrare a la 6 y saldré a las 15:30hrs para cumplimentar mis horas, vale?'. Y ello a pesar de que como perfectamente conoce, en la Empresa no existe un sistema de flexibilidad horaria, y que todo cambio debe ser expresamente autorizado por el superior jerárquico; prueba de ello es que el día anterior solicitó por escrito el cambio de turno.

Pues bien, en fecha 25 de abril de 2016 llegó al conocimiento de la Dirección de la Empresa que Ud.

había estado trabajando en el Circuito de Velocidad de Jerez de la Frontera el día 22 de abril de 2016, durante la celebración del Campeonato del Mundo de Moto GP Gran Premio Red Bull España.

A fin de comprobar si la referida información era cierta, en fecha 4 de abril de 2016, la Directora de Recursos Humanos de FTS, Dña. Marí Jose se reunió con Ud. para preguntarle si efectivamente Ud. había estado trabajando fuera de FTS para otro Empleador el día 22 de abril de 2016 ya que, por un lado, había solicitado el cambio de turno de 7:00 a 15:00 horas al turno de 16:30 a 00:30 horas para poder atender a sus 'problemas familiares' y, por otro, no solo se había incorporado a su puesto de trabajo con casi dos horas de retraso, sino que además se marchó del centro de trabajo antes de las 22:00 horas, a pesar de que su jornada no finalizaba hasta las 00.30 horas.

En la referida reunión, en la que también estaba presente el Sr. Saturnino , Ud. admitió que efectivamente había estado trabajando para otra Empresa, y que comenzó su prestación de servicios a las 22:00 horas; a pesar de que hasta las 00:30 horas debía haber estado prestando servicios en las instalaciones de FTS.

Posteriormente la Empresa ha podido constatar que efectivamente Ud. estuvo dada de alta en la Seguridad Social los días 22 a 24 de abril de 2016, a tiempo completo y por cuenta de la empresa MEDIOS EXTERNOS E.T.T, S.L.

Por tanto, el día 22 de abril de 2016 Ud. no solo se incorporó con casi dos horas de retraso a su puesto de trabajo, sino que además abandonó su puesto de trabajo con varias horas de antelación a aquella en que finalizaba su jornada en FTS; pero es más, es que el abandono de su puesto en tomo a las 21:41 horas, traía causa de que Ud. comenzó su prestación de servicios para otra empresa, a las 22:00 horas, a sabiendas de que su jornada ese día finalizaba a las 00:30 horas por cuanto que Ud. libre y voluntariamente así lo había solicitado a FTS el día anterior.

Pues bien, las conductas anteriormente descritas son constitutivas de una falta muy grave, consistente en la transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Dada la gravedad de la infracción laboral que de forma totalmente intencionada Ud. ha cometido, la Dirección de la Empresa, de conformidad con lo dispuesto en el referido precepto, ha visto obligada a tomar la decisión de acordar su despido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy, 12 de mayo de 2016.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la Empresa la correspondiente liquidación de saldos y haberes, pudiendo recogerla cuando lo estime oportuno en horario de oficina.

Por último, le rogamos que firme la presente carta, que consta de tres (3) páginas a los meros efectos de acreditar su recepción.' La actora causó baja en Seguridad Social el día 12-05-16.

Octavo.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Noveno.- El día 25-05-16 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, llevándose a cabo la conciliación con fecha 09-06-16, con el resultado de 'Sin Avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Flight Training Services, S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Flight Training Services S.L.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por esta empresa el día 12 de mayo de 2.016, por transgresión de la buena fe contractual, por haber obtenido la actora el día 21 de abril de 2.016, un cambio de turno para el día 22 de abril, alegando motivos familiares y haber utilizado dicho permiso para trabajar en otra empresa.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado 3º de la sentencia, para que se subsane un error material, ya que figura que el turno cambiado se realizó el día '21', cuando el día que incumplió el turno fue el día '22' , revisión que debemos aceptar por encontrarnos ante un error material que no debe figurar en el relato fáctico, y ser un hecho conforme entre las partes que el cambio de turno afectó al día 22 de abril, lo que nos conduce a la estimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la empresa 'Flight Training Services S.L.' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 54.2 d ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la sentencia de instancia fundamenta la declaración de improcedencia del despido en el hecho de que al haberse incorporado la actora a la jornada del 22 de abril que empezaba a las 16:30 horas a las 18:07 horas, y finalizar anticipadamente la jornada a las 21:49 horas, cuando concluía a las 00:30 horas, estamos ante un incumplimiento parcial de la jornada que puede considerarse como una falta de asistencia al trabajo, pero es un incumplimiento contractual leve que no justifica el despido.

La empresa insiste en que la conducta por la que se sanciona a la actora no es por la ausencia mayor o menor del puesto de trabajo, sino por la transgresión de la buena fe contractual, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo y que han sido vulnerados por la actora al alegar para el cambio de turno una causa no suficientemente justificada, por lo que su comportamiento vulnera la confianza en ella depositada.

Como declara la Jurisprudencia en la transgresión de la buena fe contractual la esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la inobservancia de los anteriores valores en la ejecución del contrato de trabajo, por la inexistencia de perjuicio a la empresa no excluye la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales de la trabajadora y la confianza en ella depositada, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En este caso, es evidente que la actora no ha explicado satisfactoriamente los motivos que la han llevado a incumplir la jornada del día 22 de abril, pues aunque es cierto que utilizó un subterfugio para poder prestar servicios en la Empresa de Trabajo Temporal 'Medios Externos' el día 22 de abril de 2.018, en el circuito de velocidad de Jerez de la Frontera de 6:30 a 10:00 horas, obteniendo un cambio de su jornada habitual que era de 7:00 a 15:00 horas, por la jornada de tarde de 16:30 a 00:30 horas, alegando tener que cuidar a su madre enferma, lo cierto es que esta acción no reviste suficiente gravedad como para justificar el despido.

El despido disciplinario, como sanción máxima que prevé nuestro ordenamiento laboral frente a incumplimientos de la trabajadora graves y culpables, es de interpretación restrictiva, ya que es principio básico del Derecho del Trabajo la continuidad del contrato laboral, por lo que cuando la conducta no reúna las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento deben imponerse otras sanciones distintas de la de despido, ya que debe existir una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por la trabajadora y la sanción que la empresa debe imponer ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.989 y 26 de enero de 1.987 ).

El Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que ninguna de las conductas previstas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores opera automáticamente como causa de despido, sino que deben analizarse en el momento de producirse los hechos imputados, examinando el caso concreto, a través de un análisis individualizado, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, a fin de que se produzca la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.992 ).

Se trata de establecer una correspondencia entre tales elementos, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

Por otro lado el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión de la trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987 , 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a circunstancias como antigüedad de la trabajadora en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, y la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

En el presente caso vista la categoría profesional de la actora, que es la de limpiadora, el hecho de que no cumpliera de la totalidad de la jornada laboral el día 22 de abril no puede suponer un gran perjuicio para la empresa, tampoco por el trabajo que realiza de limpieza en una escuela de pilotos, la ausencia injustificada del puesto de trabajo supone un gran quebranto de la confianza en ella depositada, no figurando en el relato fáctico si la actora es la única limpiadora en la empresa, lo que es dudoso cuando hay dos turnos, pero aún siéndolo y visto que trabaja casi todos los días en jornada de 8 horas, no pudo haber un menoscabo de limpieza muy importante el día 22 de abril, dato que ni siquiera ha sido alegado por la empresa.

En consecuencia la conducta de la actora, que es equiparable a una falta al trabajo, es una conducta aislada, que sin bien puede ser digna de un reproche leve, no puede justificar por sí solo una sanción tan grave como es la de la extinción de la relación laboral, cuando lleva 10 años trabajando en la empresa, y se ausentó para prestar servicios en otra empresa en un sector de actividad económica distinta a la empresa 'Flight Training Services S.L.', lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'FLIGHT TRAINING SERVICES S.L.' contra la sentencia dictada el día 22 de Mayo de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Inmaculada en impugnación de despido contra la empresa 'FLIGHT TRAINING SERVICES S.L.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2775-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.